Hoofdstuk 4. Over doorwerking en receptie

4. 1 Inleiding

Volgens de traditionele opvattingen van het internationaal recht behouden staten hun autonomie en soevereiniteit. Bij de uitoefening van hun rechtsmacht moeten zij echter rekening houden met de verplichtingen die internationale verdragen met zich brengen en die soms ook een beperking van de staatssoevereiniteit inhoudt. Het is echter aan de staten zelf om te bepalen in hoeverre internationaalrechtelijke verplichtingen doorwerken in de nationale rechtsorde. [1]   Verwonderlijk is dat niet. Immers, historisch bezien is de ontwikkeling van het internationale recht nauw verbonden met het ontstaan van onafhankelijke, soevereine staten die zoveel mogelijk hun autonomie wilden behouden en hun eigen regels bepaalden. [2]

In de vijftiger jaren van de vorige eeuw, ten tijde van de totstandkoming van de EGKS, nam men aan dat de traditionele uitgangspunten van het internationaal recht eveneens op de Europese Gemeenschappen van toepassing zouden zijn. Aangenomen werd dat de lidstaten heer en meester zouden blijven van de door hen in het leven geroepen verdragen. [3] Dat zou betekenen dat de lidstaten -in ieder geval gezamenlijk- in staat zouden zijn om wijzigingen aan te brengen in de rechtsmacht van de Europese Gemeenschappen. Daarnaast zou iedere lidstaat afzonderlijk kunnen bepalen in hoeverre regels van Europeesrechtelijke komaf doorwerking konden vinden in de nationale rechtsorde. Men meende dat het de Europese Gemeenschappen niet aanging om te tornen aan de soevereiniteit van de aangesloten staten. [4]   

Zoals welbekend, brak het Europese Hof van Justitie in twee beroemd geworden arresten met deze idylle. In Van Gend & Loos (1963) [5] riep het Hof de rechtsorde van de Gemeenschappen tot een onafhankelijke uit en kende deze zijn eigen gezagsbasis toe, min of meer buiten het bereik van de lidstaten. [6] Het Hof ging een jaar later nog een stapje verder in Costa/ENEL [7] waarin het vaststelde dat aan het Europese recht op grond van zijn eigen rechtsorde voorrang moest worden toegekend boven alle recht van de lidstaten.

Met name dit laatste arrest gold en (en geldt nog steeds) als buitengewoon revolutionair: Het Hof kende aan de Gemeenschappen -en aan zichzelf- een buitengewone mate van soevereiniteit toe ten bate (of wellicht ten koste) van de soevereiniteit van de aangesloten lidstaten: elke nationale rechtsregel die in strijd was met bepalingen van gemeenschapsrecht, zou voortaan moeten wijken voor het recht der Gemeenschappen.

Opmerking verdient evenwel dat aanspraken ten aanzien van deze supranationale soevereiniteit niet veel meer zijn dan dat: het zijn enkel aanspraken. Chalmers, Davies en Monti wijzen er terecht op dat

‘Legal authority rests (…) upon a relationship in which the level of authority is accepted not just by the party seeking it but also by the parties subject to it. (…)Costa may suggest a hierarchy of laws but these are not rooted in a hierarchy of normative authority or in a hierarchy of real power. ‘Real power’ in the Union remains firmly with the national administrations’ Immers: ‘The execution or administration of EU law is overwhelmingly a matter for domestic authorities and national governments within Member States.’ [8]

Het is daarom van belang om kort stil te staan bij de doorwerking van het Unierecht in de nationale rechtsorde. Deze ‘doorwerking’ ziet in die zin op de manieren waarop het Europees recht op eigen gezag normatief uitwerkt in de nationale rechtsordes. [9]   De formele regels daaromtrent zijn redelijk ‘clear cut’; ik zet ze volledigheidshalve in de volgende paragraaf summier uiteen. 

Opvallend is vooral dat de Unie in de loop der jaren in toenemende mate activiteiten is gaan ontplooien op het gebied van het verbintenissenrecht en van de lidstaten verlangt dat zij hun nationale verbintenisrechtelijke stelsels met het Unierecht in overeenstemming brengen. In het kader van de nationale codificatiebewegingen die zich gedurende de negentiende eeuw hebben voltrokken, is dat een opmerkelijke ontwikkeling. Als gevolg van de opkomst van de nation state werd het verbintenissenrecht, als onderdeel van het privaatrecht, immers beschouwd als uiting van nationale identiteit; wetgevende activiteiten op verbintenisrechtelijk gebied waren dan ook een kwestie van staatssoevereiniteit. [10] De vraag rijst hoe deze re-Europeanisering op het gebied van het verbintenissenrecht tot stand is gekomen, of padafhankelijkheid daarbij een rol speelt of heeft gespeeld en indien het antwoord op die vraag bevestigend luidt, op welke wijze.

Vervolgens rijst de vraag hoe het gesteld is met de feitelijke receptie van het Unierecht in de nationale rechtsorde. Het enkele bestaan van aanspraken tot en regels over doorwerking is immers ‘just that’. De regels die daar op het niveau van Europese Unie over zijn vastgesteld, zullen hoe dan ook hun weg moeten vinden in onze nationale rechtsorde. Overigens is het minstens zo interessant om een blik te werpen op de feitelijke mogelijkheden die de afzonderlijke lidstaten hebben om het Europees beleid te beïnvloeden of mede vorm te geven. En ook in dat geval lijkt padafhankelijkheid een rol te spelen, wellicht méér nog dan dit op nationaal niveau aan de orde is. In hoofdstuk 1 zagen we al dat complexiteit padafhankelijkheid in de hand werkt. Welnu, de Europese Unie is inmiddels tot een buitengewoon complex rechtssysteem verworden, waarbinnen een groot aantal organen, instellingen en personen- kortom: een veelheid aan actoren- op verschillende manieren actief zijn.

 

4.2 Doorwerking van Europees recht

Europeanisering van privaatrecht tracht men onder meer te bereiken door uniformering van regelgeving. Deze uniformering komt tot stand -of zou tot stand moeten komen- middels de in primair en secundair Unierecht opgenomen privaatrechtelijke regels. Sinds Van Gend & Loos en Costa/ENEL, neemt men aan dat het Unierecht rechtstreeks doorwerkt in de nationale rechtsorde van de lidstaten en voorrang heeft boven het nationale recht. [11]

Het deel van het Unierecht dat voor het privaatrecht van de lidstaten relevant is, is te vinden in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VwEU), in door het Hof van Justitie aanvaardde algemene beginselen van het Unierecht, in door de Unie gesloten verdragen en in secundaire wetgeving. [12]

De Europese Unie heeft geen algemene bevoegdheid om wetten uit te vaardigen. Zij kan enkel wetgevend optreden op bepaalde terreinen voor zover de verdragen haar daartoe de bevoegdheid verlenen. Voor de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon kende het gemeenschapsrecht 22 verschillende wetgevingsprocedures. Lissabon bracht daarin een forse verandering aan en bracht het aantal wetgevingsprocedures terug tot vier, die beschreven staan in artikel 289 VwEU. [13] Welke wetgevingsprocedure de Unie dient te volgen en de reikwijdte van de daaruit voortvloeiende regels, wordt bepaald door enkele specifieke bepalingen in het VEU en het VwEU. In de regel schrijven de verdragen ook voor welk wetgevingsinstrument in een bepaalde situatie het meest geëigend is. Daaruit volgt eveneens welke invloed de verschillende Europese instellingen op het wetgevingsproces kunnen uitoefenen maar óók in hoeverre de lidstaten zelf in staat (zouden moeten) zijn om het wetgevingsproces op Unieniveau te beïnvloeden. [14] Op deze plaats is echter van belang om nader, zij het niet te diep, in te gaan op enkele formele regels inzake doorwerking.

Het VwEu bestaat voor een zeer groot gedeelte uit normen van staats- en administratiefrechtelijke aard. Slechts een klein deel van de bepalingen kan tevens als verbintenisrechtelijk worden gekwalificeerd en is als zodanig van direct belang voor het privaatrecht. [15] Zonder daar op deze plek uitvoerig op in te gaan, kan men bijvoorbeeld denken aan artikel 101 lid 2 VwEU, dat ziet op verstoringen van de mededinging. Overeenkomsten die de mededinging binnen de Unie verstoren, zijn op grond van dit artikel van rechtswege nietig. [16]

Verder kan men denken aan artikel 340 VwEU, dat de contractuele aansprakelijkheid van de Unie regelt en artikel 345 VwEU dat bepaalt dat het verdrag de nationale regeling(en) inzake eigendom onverlet laat. [17] Daarnaast heeft het Hof van Justitie aan enkele bepalingen van het VwEu directe horizontale werking toegekend. Daarbij kan men in het bijzonder denken aan de bepalingen die de vrijheid van het personen- en dienstenverkeer regelen. [18]

Het secundaire Unierecht wordt, zo blijkt uit artikel 288 VwEU gevormd door ‘verordeningen, richtlijnen, besluiten, aanbevelingen en adviezen’ [19] die de instellingen van de Unie vaststellen teneinde de bevoegdheden van de Unie te kunnen uitoefenen, waarbij verordeningen het meest worden ingezet. [20] Verordeningen zien in beginsel niet op specifieke individuele omstandigheden. Integendeel:

‘Naar haar aard (betreft het) een maatregel van algemene strekking in de zin van artikel 189 (thans 288) van het Verdrag. Zulk een maatregel is van toepassing op objectief omschreven situaties en heeft rechtsgevolg voor algemene en in abstracto omschreven categorieën van personen. Dit verordenend karakter gaat niet teloor door het enkele feit dat het aantal of zelfs de identiteit [van het adressaat] kan worden bepaald.’ [21]

Nog een belangrijk kenmerk van de verordening is dat deze direct toepasselijk is in de nationale rechtsordes der lidstaten, zonder dat omzetting of implementatie noodzakelijk is. [22] Een verordening wordt derhalve beschouwd als het wetgevingsinstrument bij uitstek indien er behoefte bestaat aan uniforme regelgeving binnen de Unie.

Richtlijnen zijn, anders dan verordeningen, alleen verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat. Het is aan de lidstaten om daartoe de middelen te kiezen. Richtlijnen worden in de regel ingezet indien er behoefte bestaat aan ‘approximation of laws’ van de lidstaten, met het oog op instelling of werking van de interne markt en kunnen dwingendrechtelijk van karakter zijn. Omdat richtlijnen omgezet dienen te worden in de eigen rechtsorde, hebben ze een nationaalrechtelijke verschijningsvorm. Hun inhoud wordt evenwel op unitair niveau bepaald. [23]

Voor de volledigheid merk ik hier nog op dat besluiten verbindend zijn in al hun onderdelen. Richten zij zich echter expliciet tot een bepaald adressaat, dan is het besluit alleen voor hen verbindend.

Aanbevelingen en adviezen ontberen verbindende kracht, maar kunnen als pseudo-wetgeving of soft law aanzienlijk effect sorteren. Denk in dat kader bijvoorbeeld aan de diverse actieplannen, waarin de Commissie de te realiseren beleidsdoelen formuleert, in de regel voorzien van een tijdspad. Daarnaast kunnen actieplannen gebruikt worden om wetgeving te rechtvaardigen en nadere inzichten te verschaffen omtrent haar werking en inhoud. Nog een belangrijk instrument van soft law vormen dezogenaamde ‘open methoden van coördinatie’ [24] , die men regelmatig aantreft in de vorm van modelwetgeving. [25]

Tot slot merk ik op dat ook aan de rechtspraak van het Hof van Justitie een uniformerende of harmoniserende werking wordt toegekend. Ik behandel de rechtspraak echter niet op deze plaats, maar wijd er een apart hoofdstuk aan.

Padafhankelijkheid kan men in dit geval begrijpen als volgt. Zowel op unitair niveau als op nationaal niveau worden (wetgevings)processen gestructureerd door historisch overgeleverde regels, beleidstradities, politieke stijlen, organisatievormen en normen en waarden. De rol die toekomt aan padafhankelijkheid binnen het proces van wetgeving, is een tweeledige: enerzijds beperkt zij bepaalde gedragingen en handelingen, zodat bepaalde mogelijkheden worden uitgesloten. Anderzijds verschaft zij handelingscapaciteiten waarmee actoren in staat worden gesteld om tot op zekere hoogte richting te geven aan beleid. [26]

Hoe padafhankelijkheid een rol kan spelen in de totstandkoming van wet- en regelgeving op unitair niveau en -niet onbelangrijk- hoe zij zich manifesteert bij de implementatie van Europese regelgeving en beleid op nationaal niveau, laat zich het best illustreren aan de hand van Europese sectorspecifieke verbintenisrechtelijke regelgeving, zoals het consumentenacquis. De communautaire activiteit op dit gebied is aanzienlijk. Daarnaast heeft het consumentenacquis een forse invloed gehad -of beoogt dat te hebben- op nationale verbintenisrechtelijke aangelegenheden. [27]

 

4.3 Totstandkoming Europese regelgeving

Zoals hierboven aan de orde kwam, heeft de Unie geen algemene wetgevende bevoegdheden. Dit vloeit voort uit het beginsel van bevoegdheidstoedeling (artikel 5 VEU); zij kan enkel wetgevend optreden voor zover het Verdrag haar daartoe de bevoegdheid verleent, een en ander met inachtneming van de beginselen van evenredigheid en subsidiariteit. [28] Dit neemt niet weg, dat de Unie steeds meer beleidsterreinen aan zich getrokken heeft. De Europese bemoeienis met het verbintenissen- of overeenkomstenrecht springt echter het meest in het oog.

De verdragen kennen de Unie geen expliciete bevoegdheid toe om wetgevend op te treden op verbintenisrechtelijk gebied. De reden daarvoor is vrij eenvoudig: de lidstaten hebben de Unie die bevoegdheid nooit uitdrukkelijk toebedeeld. Gezien de omstandigheid dat het verbintenissenrecht sinds de negentiende eeuw als vehikel heeft gefungeerd voor nationale identiteit en autonomie (geen recht buiten het door de nationale staat geschapene), verwondert dit niet. [29] Men zou derhalve kunnen menen dat de Unie verre dient te blijven van bemoeienis met nationale verbintenisrechtelijke aangelegenheden. Maar ook hier geldt dat ‘the law is firmly guided by the heavy hand of the past’ om met Hathaway te spreken: [30] het aloude ideaal van een Europese rechtseenheid heeft zijn weg (terug) gevonden naar het verbintenissenrecht. [31]

Hoewel een uitdrukkelijke bevoegdheidsgrondslag ontbreekt, heeft de Unie haar wetgevende activiteiten op verbintenisrechtelijk gebied hoofdzakelijk kunnen ontplooien met een beroep op consumentenbescherming. Immers, bescherming van de kwetsbare consument zou noodzakelijk zijn om de doelstellingen van de interne markt te verwezenlijken. Aldus omzeilde de Unie de beperkingen van artikel 5 VEU en een heel scala aan geharmoniseerde, verbintenisrechtelijke maatregelen ter bescherming van de consument was het resultaat. De grondslag voor al deze maatregelen werd gevonden in artikel 114 en 115 VwEU (voorheen artikel 94 en 95). Met name artikel 114 VwEU, dat ziet op approximation of laws ter verwezenlijking van de interne markt, is de hoeksteen geworden van het Europees verbintenisrechtelijke acquis.

Men zou kunnen zeggen dat verbintenisrechtelijke Europese maatregelen -in ieder geval aanvankelijk- niet tot stand zijn gekomen door de uitdrukkelijke wens om het verbintenissenrecht der lidstaten te harmoniseren teneinde de zo gewenste Europese integratie te verwezenlijken. Integendeel: het lijkt erop dat geharmoniseerd verbintenissenrecht op een meer slinkse wijze -door de achterdeur van het consumentenrecht- de nationale rechtsorde van de lidstaten is binnengedrongen. [32]

De vraag rijst nu, of men in deze gang van zaken de invloed van padafhankelijkheid kan herkennen. Anders gezegd: spelen beleidstradities en politieke stijlen een rol bij de totstandkoming van geharmoniseerd verbintenissenrecht? Dat lijkt op het eerste gezicht niet heel evident. Dat padafhankelijke processen echter wel degelijk een rol hebben gespeeld in de ontwikkeling van Europees verbintenissenrecht, blijkt uit de omstandigheid dat artikel 114 VwEU steeds de centrale bepaling is gebleven waarop verbintenissenrecht van Europese origine is gestoeld, ondanks het bestaan van bepalingen die de Unie uitdrukkelijke bevoegdheden toekennen op het gebied van het consumentenrecht en -impliciet- het verbintenissenrecht. Denk in dat kader aan artikel 129a van het Verdrag van Maastricht (153 Verdrag EG, respectievelijk 169 VwEU).

De reden hiervoor is dat het Verdrag van Maastricht de Europeesrechtelijke maatregelen ter bescherming van de consument -en dus maatregelen betreffende het verbintenissenrecht- uitdrukkelijk verbond aan de vervolmaking van de interne markt. Aldus trad een lock-in effect op: maatregelen die het verbintenissenrecht der lidstaten raken, vinden vrijwel uitsluitend hun basis in artikel 114 en 115 VwEU, hoewel het verband tussen interne markt en consumenten beschermende bepalingen niet altijd even duidelijk is. Soms is het verband zelfs volledig afwezig.

Een goed -en overigens veelgebruikt- voorbeeld van de lacune tussen verwezenlijking van interne markt-doelstellingen middels consumentrechtelijke of verbintenisrechtelijke bepalingen, vormt de preambule van de Colportagerichtlijn. De verbintenisrechtelijke wetgevende bevoegdheden van de Unie worden daar als volgt gelegitimeerd:

‘Overwegende dat het sluiten van overeenkomsten of eenzijdige verbintenissen tussen handelaren en consumenten buiten de verkoopruimten van de handelaar een handelspraktijk vormt die in de Lidstaten van de Gemeenschap vaak voorkomt en dat dergelijke overeenkomsten en verbintenissen tot wettelijke voorschriften aanleiding hebben gegeven die van Lidstaat tot Lidstaat verschillen; Overwegende dat dispariteiten tussen deze wettelijke voorschriften rechtstreeks van invloed kunnen zijn op de werking van de gemeenschappelijke markt; dat derhalve op dit gebied de wettelijke voorschriften nader tot elkaar dienen te worden gebracht.’ [33]

Het moet gezegd: de argumenten die men aandraagt ter rechtvaardiging van harmoniserende maatregelen op het gebied van colportage, lijken op het eerste gezicht steekhoudend. Staat men echter iets langer stil bij de betekenis van de preambule, dan rijst al gauw de vraag in welk opzicht ‘dispariteiten tussen deze wettelijke voorschriften van invloed kunnen zijn op de werking van de gemeenschappelijke markt’. Waar doelt men op? Hoe ziet die invloed op de werking van de gemeenschappelijke markt er in de praktijk uit? De instellingen van de Unie geven geen nadere verklaring, noch is het argument onderbouwd met gedegen empirisch onderzoek. Integendeel: er lijkt eerder sprake te zijn van een -nogal boude- veronderstelling. Het heeft er alle schijn van dat het interne-markt argument is gebruikt om beleid te kunnen ontwikkelen op een terrein dat -strikt genomen- niet direct tot de interne markt behoort en waar de Unie in beginsel geen handelingsbevoegdheid heeft. [34]

Deze fragliche legitimering van beleid was wellicht ten tijde van de totstandkoming van de Colportagerichtlijn (1985) nog niet eens zo’n groot probleem. De Unie bestond op dat moment nog uit een beperkt aantal lidstaten en voor wetgevend optreden was unanimiteit in de Raad en het Europees Parlement vereist (extra draagvlak). Met de groei van de Unie en de instelling van de gekwalificeerde meerderheid, werd schier ongefundeerd wetgevend optreden echter wel degelijk een probleem. De instellingen van de Unie hebben dat kennelijk ook opgemerkt, daarbij wellicht geholpen door de vermaningen van het Hof van Justitie in het tabaksreclame-arrest [35] (leereffecten). In de meer recente richtlijnen wordt de legitimering voor wetgevend optreden dan ook enigermate aangepast en opgepoetst. Met de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van en garanties voor consumptiegoederen, wordt de Europese consument een meer actieve rol toegedicht. Ik citeer:

‘(1) Overwegende dat in artikel 153, leden 1 en 3, van het Verdrag is bepaald dat de Gemeenschap bijdraagt tot de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming door middel van de maatregelen die zij op grond van artikel 95 neemt;

(2) Overwegende dat de interne markt een ruimte zonder binnengrenzen omvat, waarin het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd; dat het vrij verkeer van goederen niet alleen ziet op transacties in het zakenleven, maar ook op transacties van particulieren; dat het inhoudt dat consumenten die in de ene lidstaat wonen op het grondgebied van een andere lidstaat goederen kunnen inkopen op basis van een eenvormig minimumpakket billijke voorschriften betreffende de verkoop van consumptiegoederen;

(3) Overwegende dat de wetgevingen van de lidstaten betreffende de verkoop van consumptiegoederen talrijke verschillen te zien geven, zodat ook de nationale markten voor consumptiegoederen van elkaar verschillen en de concurrentie tussen de verkopers kan worden vervalst;

(4) Overwegende dat de consument die van de grote markt wil profiteren door in een andere lidstaat dan die waar hij woont goederen aan te schaffen, een fundamentele rol bij de voltooiing van de interne markt speelt; dat het ontstaan van kunstmatige nieuwe grenzen en onderling afgeschermde markten verhinderd dient te worden; dat de mogelijkheden voor de consument sterk zijn uitgebreid dankzij de nieuwe communicatietechnologieën die gemakkelijk toegang bieden tot de distributiesystemen van andere lidstaten of van derde landen; dat het ontbreken van een minimale harmonisatie van de voorschriften inzake de verkoop van consumptiegoederen de ontwikkeling van de goederenverkoop via de nieuwe technologieën voor communicatie op afstand ernstig in het gedrang zal brengen;

(5) Overwegende dat het scheppen van een gemeenschappelijke minimale regelgeving voor de consument die geldt onafhankelijk van de plaats van aankoop van goederen binnen de Gemeenschap, het vertrouwen van de consument zal versterken en hem in staat zal stellen ten volle van de interne markt te profiteren; (…)’ [36]

De grondslag voor wetgevend optreden is en blijft dezelfde maar de rechtvaardiging voor die grondslag wordt in de loop van de tijd summierlijk aangepast: de consument is niet langer een passieve gebruiker, maar zou een actieve rol vervullen bij de vervolmaking van de interne markt. Voor diens vertrouwen wordt in dat kader een sleutelrol gereserveerd: enkel indien de consument er op kan vertrouwen dat hij niet beduveld wordt indien hij voorbij de landsgrenzen een aankoop doet en -zo dit toch gebeurt- zich verzekerd weet van een behoorlijk niveau van bescherming, kan de interne markt werkelijk worden voltooid.   

Wat er ook zij van de juistheid van bovenstaande argumentatie, één ding is zeker: onder het mom van de bescherming van de economische belangen van de consument is er een enorme hoeveelheid aan sectorspecifieke Europese verbintenisrechtelijke wetgeving ontstaan. Niet vergeten mag worden dat het consumentenrecht vanuit nationaal oogpunt een nogal vreemde eend in de bijt is (er bestond immers al een omvangrijk overeenkomstenrecht, waarbinnen het Europese consumentenacquis moest worden ingepast), terwijl het vanuit unitair perspectief een van de belangrijkste manieren is om een algemeen Europees verbintenissenrecht tot stand te brengen. Het consumentenrecht is aldus als een vehikel voor verdergaande Europese integratie gaan functioneren. [37]

De eerste generatie richtlijnen kunnen worden beschouwd als een combinatie van twee soorten maatregelen. Enerzijds reguleren ze specifieke verkoop- en marketingmethoden (zoals de Colportagerichtlijn en de Richtlijn betreffende de koop op afstand [38] ), anderzijds bevatten ze maatregelen die bepaalde overeenkomsten reguleren (Richtlijn Pakketreizen [39] en Richtlijn Timeshare [40] ). Met andere woorden: de eerste generatie richtlijnen zien met name op de randvoorwaarden bij het tot stand komen van overeenkomsten tussen consumenten en verkopers; ze laten bepaalde kernpunten van het verbintenissenrecht noch redelijk ongemoeid. [41]

Anders is het bij de richtlijnen van recentere datum. Denk in dat verband aan de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten [42] de richtlijn betreffende de verkoop van en garanties voor consumptiegoederen [43] en de richtlijn consumentenrechten. Deze richtlijnen zien niet meer uitsluitend op verbintenisrechtelijke randvoorwaarden (zoals pre-contractuele informatieverplichtingen, transparantie bij het tot stand komen van een overeenkomst en dergelijke) maar raken op een directere wijze aan kerngebieden van het verbintenissenrecht. Ik geef een voorbeeld. De richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten is van toepassing op alle overeenkomsten tussen consumenten en verkopers. [44] Op grond van de bepalingen van deze richtlijn zijn alle oneerlijke bedingen (opgesomd in artikel 3 en de bijlage van de richtlijn) in consumentenovereenkomsten vernietigbaar. Daarmee raakt deze richtlijn direct aan nationale verbintenisrechtelijke gebruiken en tevens aan een voor het nationale verbintenissenrecht fundamentele norm: het autonomiebeginsel. [45]  

Ook de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en garanties voor consumptiegoederen raakt op soortgelijke wijze de kern van het nationale verbintenissenrecht. Doel van deze richtlijn is immers het vaststellen van union-wide uniforme regels inzake conformiteit en non-conformiteit van consumptiegoederen. [46]

Wie verwacht had dat er kritischer gekeken zou worden naar de bevoegdheidsgrondslag voor wetgevend handelen, juist nu de laatstgenoemde richtlijnen het nationale verbintenissenrecht op ingrijpende manier beogen te wijzigen, komt bedrogen uit. De grondslag is en blijft artikel 114 VwEU. Langzaam maar zeker ontstaat er een verwevenheid tussen het interne markt-argument en de sectorspecifieke harmonisering van het verbintenissenrecht, ondanks de omstandigheid dat het interne marktargument -zowel in economisch als in constitutioneel opzicht- niet altijd hout snijdt. Een en ander leidde tot een stroom van kritische literatuur, verhitte discussies en ongenoegen op nationaal niveau, [47] overigens zonder dat dit een werkelijke verandering teweeg brengt op communautair niveau. Wel ziet men -wellicht mede dankzij de lawine aan kritiek- dat de argumenten voor harmoniserend optreden opnieuw enigszins worden verfijnd; recentere richtlijnen lijken daarmee een wat steviger basis te krijgen. In de Richtlijn Consumentenrechten [48] ziet men dat als volgt terug:

‘(6) Bepaalde ongelijkheden vormen ernstige belemmeringen voor het goede functioneren van de interne markt, ten nadele van handelaren en consumenten. Deze ongelijkheden verhogen de nalevingskosten voor handelaren die grensoverschrijdend goederen willen verkopen of diensten willen aanbieden. Een al te grote versnippering ondermijnt ook het vertrouwen van de consument in de interne markt.’

En:

‘(7) Volledige harmonisatie van een aantal centrale regelgevingsaspecten moet de rechtszekerheid voor zowel de consumenten als de handelaren aanzienlijk verbeteren. Zowel de consumenten als de handelaren moeten kunnen vertrouwen op één enkel regelgevend kader, dat op basis van duidelijk omschreven rechtsbegrippen bepaalde aspecten van b2c-overeenkomsten in de gehele Unie regelt. Het effect van dergelijke harmonisatie zou moeten zijn de barrières op te heffen die het gevolg zijn van de versnippering van de regelgeving en de interne markt op dit terrein te voltooien. Het wegnemen van die barrières is alleen mogelijk door uniforme regels op Unieniveau vast te stellen. Bovendien moeten de consumenten een hoog gemeenschappelijk niveau van bescherming genieten in de gehele Unie.’

Bekijkt men deze argumentatie echter goed, dan is die stevige basis slechts mooi verpakte schijn. Opvallend aan bovenstaande redenering is wederom dat het Europees Parlement en de Raad, in navolging van het Commissievoorstel [49] , gebruik maakt van argumenten die geen ‘harde’ onderbouwing kennen en daarnaast in de literatuur zijn bestreden. [50] Opnieuw beroept men zich op het vermeende ongunstige effect van rechtsdiversiteit -en de versnippering die dat met zich brengt- op grensoverschrijdende handel. En wederom brengt men de noodzaak van verdergaande consumentenbescherming te berde, die overigens ook hier op een omslachtige manier aan de ontwikkeling van de interne markt wordt gekoppeld. [51] Smits merkt in dat verband terecht op dat zelfs als harmonisatie van het consumentenrecht zou leiden tot meer grensoverschrijdende handel, het belang bij harmonisatie moet worden afgewogen tegen het belang door harmonisatie. Juist bij maximumharmonisatie -hetgeen de richtlijn consumentenrechten beoogt- zijn de kosten van implementatie enorm. [52]

Het is niet moeilijk om te zien dat er op communautair niveau een specifieke beleidsstijl ontstaat die zo nu en dan op marginale punten gewijzigd wordt, maar niet wezenlijk verandert. Ik heb het hierboven al kort aangestipt: er is sprake van een lock-in effect. Voortaan wordt artikel 114 VwEUmet een beroep op consumentenbescherming of de ontwikkeling van de interne markt, zoveel mogelijk ‘misbruikt’ om de bemoeienis op het gebied van het verbintenissenrecht te rechtvaardigen. Het kan eigenlijk ook niet meer anders: zouden de instellingen van de Unie namelijk erkennen dat er iets schort aan de legitimiteit en juistheid van het interne markt-argument, dan zaagt zij daarmee aan de poten van de stoel onder het consumentenacquis en ondermijnt daarmee tevens haar invloed op het meer algemene deel van het verbintenissenrecht.

De omstandigheid dat het bijna ondoenlijk is (want bijzonder kostbaar, zeer tijdrovend en buitengewoon complex) om een diepgaand onderzoek te initiëren naar de economische gevolgen van een al dan niet geharmoniseerd verbintenissenrecht, [53] is om die reden wellicht een gelukkige bijkomstigheid.

We zagen hierboven dat rendementsverhogende padafhankelijke processen een aantal kenmerken hebben die zich ook in het harmonisatieproces manifesteren. Op de eerste plaats is er buitengewoon veel geïnvesteerd in de totstandkoming van geharmoniseerd beleid. Het rendement van dit beleid is -in ieder geval vanuit unitair perspectief- gegroeid met de totstandkoming van méér geharmoniseerde regelgeving. Men dient niet te vergeten dat investeringen niet noodzakelijkerwijs begrepen hoeven te worden als financiële input; het gaat eveneens om -in meer algemene zin- de energie of arbeid die met dit proces gemoeid is. De koppeling tussen consumentenbescherming en interne markt als formule voor het tot stand brengen van geharmoniseerd beleid is behoorlijk succesvol gebleken, vooral indien men bedenkt dat de Unieverdragen in wezen niet voorzien in een specifieke wetgevingsbevoegdheid op dit terrein.

Ondanks het ontbreken van deze bevoegdheden is er een vast load aan richtlijnen tot stand gekomen. Men kan hier leereffecten in herkennen, als gevolg waarvan de interne markt-formule locked-in is geraakt. Slechts een enkele keer werd het gebruik van deze formule gesanctioneerd, hetgeen enkel leidde tot een summiere herbezinning op de bewoordingen van het interne markt-argument. Voor rigoureuze inhoudelijke aanpassingen of een overstap naar een efficiëntere beleidsmethode zag men kennelijk geen reden, nu harmoniserende maatregelen -met een basis in de vervolmaking van de interne markt- vanuit unitair perspectief voldoende handelingscapaciteit verschaffen. Het is weliswaar zo dat er een tendens van minimum naar maximum harmonisatie valt te bespeuren, maar de op unitair niveau gehanteerde methode blijft in de kern genomen dezelfde.

Overigens is een overstap naar een andere, wellicht efficiëntere beleidsmethodiek (bijvoorbeeld het gebruik van verordeningen) [54] niet goed meer denkbaar. Er is inmiddels zoveel geïnvesteerd in harmoniserende maatregelen en specifiek in geharmoniseerde maatregelen op basis van het interne markt-argument, dat er sprake is van een quasi-onomkeerbaarheid. Daarbij speelt bovendien een rol dat lidstaten zelf belang hebben bij een eenduidig en voorspelbaar optreden van de Unie, ook al schort er één en ander aan de legitimiteit en de juistheid van de gebruikte argumentatie. Het systeem is immers al complex genoeg. Uiteraard mag niet vergeten worden dat lidstaten bijzonder gehecht zijn geraakt aan hun eigen wetboeken, die symbolen zijn van nationale trots. Verdergaand unitair ingrijpen zou de lidstaten hoogstwaarschijnlijk behoorlijk voor het hoofd stoten, [55] waardoor een goede samenwerking tussen de Europese en nationale wetgevers -die al bol staat van de complexiteit- nog verder bemoeilijkt wordt. Daarnaast zijn de kosten die gepaard gaan met implementatie enorm, zodat ook wat dat betreft een quasi-onomkeerbare situatie ontstaat. Anders gezegd: door herhaald gebruik is een specifieke methode van wetgevend optreden ingesleten, waardoor afwijking van het gebaande pad bemoeilijkt wordt. De exit kosten zijn te hoog.

 

4.4 De nationale (Europeesrechtelijke) praktijk

We zijn er echter nog niet. Padafhankelijkheid bij de totstandkoming van verbintenisrechtelijke wetgeving op communautair niveau is slechts één kant van de medaille. De implementatie van richtlijnen dient immers op nationaal niveau te gebeuren. Het proces van implementatie veronderstelt interactie tussen de 28 lidstaten en de Europese regelgever. De effectiviteit van richtlijnen is immers afhankelijk van een juiste omzetting in de verschillende nationale rechtsordes. [56] Opmerking verdient dat harmoniserend ingrijpen door het stellen van regels doorgaans slechts leidt tot een kader waarbinnen ruimte is voor uiteenlopende nationale interpretatiemethoden. Deze nationale methoden worden primair gekleurd door het sociaal-economisch, filosofisch en historisch erfgoed van de betreffende lidstaat. [57] Dat verrast overigens niet. Immers: sinds de opkomst van de nationale eenheidsstaat en het toenemend belang van staatsautonomie begin negentiende eeuw, zijn privaatrechtelijke aangelegenheden hoofdzakelijk nationaal van karakter geworden. Dat wil zeggen: er zijn nationale bronnen van privaatrecht, die in de regel als uitputtend en coherent worden beschouwd. Systematisering van (nieuwe) wetgeving vindt daarom plaats binnen het bestaande nationale [58] systeem. Er wordt zoveel mogelijk geredeneerd vanuit het bestaande nationale recht en interpretatie van wet- en regelgeving vindt plaats aan de hand van diverse nationaal gebruikelijke methoden. [59]

De aanpassingen die de Unie eist op nationaal niveau, waar samenleving, wetgever en rechtspraak in de loop van twee eeuwen aan ‘hun’ autonome eenheidsstaat gehecht zijn geraakt en waar het recht is neergelegd in een systematisch wetboek, stuit haast vanzelfsprekend op weerstand. [60] De op nationaal niveau democratisch gelegitimeerde keuzes inzake het verbintenissenrecht worden door harmonisatie immers -deels- opzij gezet. [61] Het belang dat gehecht wordt aan het nationale karakter van het verbintenissenrecht, ziet men dan ook terug in implementatieperikelen. De verschillende Europese lidstaten hebben in de loop van bijna zes decennia elk hun eigen implementatiemethoden ontwikkeld, die zoveel mogelijk recht doen aan en passen bij het nationale systeem, althans het systeem zoveel mogelijk intact laten. [62] Het Verenigd Koninkrijk neemt richtlijnen bijvoorbeeld op in Regulations, Luxemburg bestempeld richtlijnen integraal als Luxemburgs recht en Duitsland legt de aan richtlijnen gemeenschappelijke bepalingen neer in algemene artikelen die voorafgaan aan bijzondere regels. [63]  

De Nederlandse implementatiestrategie kenmerkt zich door ‘eenvoudige’ inpassing in de nationale wetgeving waarmee de richtlijn verband houdt. [64]

De ruimte die lidstaten hebben voor een eigen invulling van het Europees beleid, is formeel afhankelijk van de gekozen vorm van harmonisatie. Indien er sprake is van minimumharmonisatie, worden de minimumnormen op unitair niveau bepaald. De nationale wetgever houdt daarnaast de bevoegdheid om strengere nationale regels vast te stellen. In geval van volledige of maximumharmonisatie -zoals het geval is bij de richtlijn consumentenrechten- heeft de nationale wetgever die ruimte niet. [65] Maximumharmonisatie wordt derhalve ingezet indien er een grotere behoefte is aan uniformiteit. Daarbij past overigens wel een kanttekening.

Maximumharmonisatie mag dan vanuit Europees perspectief tot meer uniformiteit leiden, vanuit het perspectief van de gebruiker is dat anders. In geval van het geharmoniseerde consumentenacquis geldt bijvoorbeeld dat het recht waar consument en bedrijfsleven dagelijks mee te maken hebben vooral het nationale recht is waarin Europees beleid is belichaamd. Het consumentenrecht, zelfs indien het volledig is geharmoniseerd, maakt daarvan slechts een zeer klein onderdeel uit. Hoewel nationale wetgever en rechter ten bate van het geharmoniseerde beleidsterrein bevoegdheden hebben ingeleverd, zijn er altijd nog de aanpalende nationale regels waarmee maximumharmonisatie de facto te omzeilen is. Men kan daarbij bijvoorbeeld denken aan nationale algemene verbintenisrechtelijke regels en algemene leerstukken, zoals redelijkheid en billijkheid en precontractuele informatieverplichtingen. [66]

Daar komt nog bij dat verbintenisrechtelijke regels van nationale oorsprong het resultaat zijn van een lang proces van oordeelsvorming over wat in de nationale rechtscultuur thuishoort [67] en hoe deze regels geïnterpreteerd dienen te worden. Het verbintenissenrecht van Europese origine is hoofdzakelijk functioneel van aard en streeft maar één enkel doel na (welk doel in beginsel vreemd is aan de nationale rechtsorde): ontwikkeling van de interne markt. [68]

Voorts verdient opmerking dat het in Nederland de tendens lijkt om Europese regelgeving zoveel mogelijk te voegen naar het systematisch zuivere BW. Als gevolg daarvan is het implementatieproces doorgaans een langdurig gebeuren en -naar Europese maatstaven- onvoldoende precies en te nationaal gekleurd. [69] Nederland is voor haar implementatiemethoden om die reden al eens op de vingers getikt.

Maar net zoals dit op niveau van de Unie het geval is, geldt dat het wetgevingsproces hier te lande gekleurd wordt door padafhankelijkheid.

Om te beginnen ziet men het negentiende-eeuwse ideaal van de nationale eenheidsstaat met haar nationaal georiënteerde en systematische wetboek terug in de wens om het Europees beleid zoveel mogelijk in te passen in de bestaande structuren van het BW. [70] Het Europees recht wordt dan ook zoveel mogelijk genationaliseerd of ‘verbinnenlandst’ [71] , zelfs indien het -zoals bij de richtlijn consumentenrechten het geval is- gaat om volledig geharmoniseerd beleid. [72] De Nederlandse beleidstraditie inzake implementatie van Europese wetgeving, is eveneens onderhevig aan een lock-in effect, daarbij geholpen door het ‘succes’ van eerdere implementatiepogingen (leereffecten) waarbij het gelukt is om de bestaande systematiek van het BW zoveel mogelijk te behouden. Voorts speelt een rol dat er veel geïnvesteerd is in de vorm van ons huidige BW, immers: er is een langdurig proces van wikken en wegen aan vooraf gegaan. [73] De opkomst van Europees recht op deelgebieden wordt derhalve -begrijpelijkerwijze- niet zelden opgevat als ‘vervuiling.’ In de regel worden Europese regels zoveel mogelijk ontleed en verdeeld over de gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek, zodat de bestaande systematiek zoveel mogelijk intact blijft. [74] Men houdt dus zoveel mogelijk vast aan de bestaande structuur en zoekt actief naar manieren om die structuur in stand te houden.

Men zou kunnen zeggen dat de actoren die belast zijn met implementatie buitengewoon eenzijdig met (Europeesrechtelijke) informatie omgaan: het wordt ofwel volledig in lijn gebracht met het nationale wetboek ofwel genegeerd. [75] Niet vergeten mag worden dat daarnaast adaptieve verwachtingen een rol spelen: rechtszekerheid en rechtsgelijkheid zijn bijzonder belangrijk voor het functioneren van het nationale rechtsstelsel. Deze twee grootheden dragen immers bij aan de legitimiteit van normerend handelen door de wetgever en aldus voor maatschappelijk draagvlak. Nu het met de legitimiteit van de Europese wetgeving niet altijd even goed gesteld is en dit in potentie zou kunnen leiden tot de ondermijning van het nationale recht, moet men wel zorgen dat het Europees recht zoveel mogelijk nationaal gemodificeerd wordt. 

Het lijkt de omgekeerde wereld want wat men vooral ziet is dat nationale beleidsstijlen doorwerken in Europeesrechtelijke regelgeving, zelfs al dient men op nationaal niveau rekening te houden met de autonome betekenis die toekomt aan het Europees recht. Een en ander hangt onder meer samen met nationale preferenties en de nationale interpretatie van Europese regelgeving. Dit laatste is primair een zaak van de nationale rechter en die heeft het daar dikwijls moeilijk mee. [76] Het vereist namelijk dat hij de gebaande paden van nationale interpretatiemethoden die toegerust zijn op het nationale recht los moet laten. Dat is niet eenvoudig, zeker niet indien Europese regelgeving zodanig is geïmplementeerd dat zij in haar bewoordingen vrijwel identiek lijkt aan regelgeving van nationale origine.

Daar komt bij dat toepassing van het Europees recht eveneens op nationaal niveau moet plaatsvinden en ook wat dat betreft is er een cruciale rol voor de rechter weggelegd.

 

[1] Chalmers e. a. 2010 p. 185

[2] Wessel 2007, p. 1

[3] Men noemt dit in het Duits zeer treffend: ‘die Herren der Verträge’, zie o.m. Weiler en Haltern 1996, p. 417

[4] Chalmers e. a. 2010 p. 186

[5] Zaak 26/62 Van Gend & Loos (1963): ‘Overwegende dat het oogmerk van het EEG-Verdrag , namelijk de instelling van een gemeenschappelijke markt wier werkzaamheid de ingezetenen der Gemeenschap betreft, meebrengt dat dit verdrag meer is dan een overeenkomst welke slechts wederzijdse verplichtingen tussen de verdragsluitende mogendheden schept. Dat deze opvatting wordt bevestigd door de preambule van het verdrag, die zich over de regeringen heen richt tot de volken en wel zeer duidelijk door het in leven roepen van organen, bekleed met soevereine rechten welker uitoefening zowel de lidstaten als hun burgers raakt; (…) Dat uit deze omstandigheden moet worden afgeleid dat de Gemeenschap in het volkenrecht een nieuwe rechtsorde vormt ten bate waarvan de staten, zij het op een beperkt terrein, hun soevereiniteit hebben begrensd en waarbinnen niet slechts deze lidstaten, maar ook hun onderdanen gerechtigd zijn; Dat het gemeenschapsrecht derhalve, evenzeer als het onafhankelijk van de wetgeving der Lidstaten, ten laste van particulieren verplichtingen in het leven roept, ook geëigend is rechten te schepen welke zij uit eigen hoofde kunnen geldig maken; Dat deze laatste niet slechts ontstaan door uitdrukkelijke toekenning vanwege het verdrag, maar evenzeer als weerslag van de duidelijke verplichtingen welke het verdrag zowel aan particulieren als aan de Lidstaten en de gemeenschappelijke instellingen oplegt (…)’

[6] Eijsbouts e.a. 2006, p. 10; Chalmers e.a. 2010, p. 186

[7] Zaak 6/64, Costa/ENEL (1964): ‘Overwegende dat het EEG-Verdrag, anders dan met gewone internationale verdragen het geval is, een eigen rechtsorde in het leven heeft geroepen, die bij inwerkintreding van het verdrag in de rechtsorde der lidstaten is opgenomen en waarmede de nationale rechters rekening dienen te houden; Dat namelijk de lidstaten- door voor onbepaalde tijd een gemeenschap op te richten, voorzien van eigen organen, van rechtspersoonlijkheid en handelingsbevoegdheid, van vertegenwoordigingsbevoegdheid op het internationale vlak en in het bijzonder van praktische bevoegdheden- hun soevereiniteit, zij het op een beperkt terrein, hebben begrensd en derhalve een rechtsstelsel in het leven hebben geroepen, dat bindend is zowel voor hun onderdanen als voor henzelf; Overwegende dat deze opneming in het recht der lidstaten van uit gemeenschappelijke bron voortkomende rechtsregels en, meer in het algemeen, de geest en inhoud van het verdrag, tot gevolg hebben dat de staten tegen de rechtsorde, die zij op basis van wederkerigheid hebben aanvaard, niet kunnen ingaan met een later, eenzijdig afgekondigd wettelijk voorschrift; Dat een dergelijk voorschrift derhalve niet boven de rechtsorde van de gemeenschap kan worden gesteld’ (enzovoorts) 

[8] Chalmers e.a. 2010, p. 187, onder verwijzing naar J. Weiler, ‘Federalism Without Constitutionalism: Europe’s Sonderweg’ in Nicolaidis and Howse: Legitimacy and Levels of Governance in the United States and the European Union, Oxford: Oxford University Press 2000

[9] Eijsbouts 2006, p. 243

[10] Miller 2011, p. 14 en 45

[11] Keirse 2010, p. 28

[12] Asser/Hartkamp 2011, randnr. 6

[13] Chalmers e.a. 2010, p. 94. Het artikel bepaalt: 1. De gewone wetgevingsprocedure behelst de vaststelling van een verordening, een richtlijn of een besluit, door het Europees Parlement en de Raad tezamen, op voorstel van de Commissie. Deze procedure wordt beschreven in artikel 294. 2.In de bij de Verdragen bepaalde specifieke gevallen bestaat een bijzondere wetgevingsprocedure in de vaststelling van een verordening, een richtlijn of een besluit door het Europees Parlement met deelname van de Raad, of door de Raad met deelname van het Europees Parlement.

3. De volgens een wetgevingsprocedure vastgestelde rechtshandelingen vormen wetgevingshandelingen. 4. In de bij de Verdragen bepaalde specifieke gevallen kunnen wetgevingshandelingen op initiatief van een groep lidstaten of van het Europees Parlement, op aanbeveling van de Europese Centrale Bank of op verzoek van het Hof van Justitie of van de Europese Investeringsbank worden vastgesteld.

[14] Chalmers e.a. 2010, p. 95

[15] Keirse2010, p. 28, onder verwijzing naar Asser/Hartkamp 2011

[16] Keirse 2010, p. 28; de tekst van het artikel luidt als volgt: Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;

b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;

c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;

d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;

e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

2. De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig.

3.De bepalingen van lid 1 van dit artikel kunnen echter buiten toepassing worden verklaard

– voor elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen,

– voor elk besluit of groep van besluiten van ondernemersverenigingen, en

– voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen

a. beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn,

b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen

[17] Asser/Hartkamp 2011, randnr. 6

[18] ibid.

[19] Teneinde de bevoegdheden van de Unie te kunnen uitoefenen, stellen de instellingen verordeningen, richtlijnen, besluiten, aanbevelingen en adviezen vast.
Een verordening heeft een algemene strekking. Zij is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen.
Een besluit is verbindend in al haar onderdelen. Indien de adressaten worden vermeld, is zij alleen voor hen verbindend.
Aanbevelingen en adviezen zijn niet verbindend.

[20] Chalmers e.a. 2010, p. 98 en de verwijzingen aldaar.

[21] Gevoegde zaken 789/79 en 790/79, Calpak v Commissie, r.o. 9 Tekst tussen haakjes SS.

[22] Een enkele uitzondering daargelaten, zie zaak 128/78 (1979) Commissie v. Groot Brittanië, inzake nalatigheid in de implementatie van verordening 1463/70; zie tevens Chalmers e.a. 2010, p. 99

[23] Keirse 2010, p. 29 en 33, zie verder art. 114 en 115 VwEU

[24] Kaczorowska 2013, p. 141 e.v.

[25] Chalmers e. a. 2010, p. 101-103

[26] Hemerijck 2012, p. 6

[27] Hesselink 2006, p. 282

[28] Het artikel luidt als volgt: 1. De afbakening van de bevoegdheden van de Unie wordt beheerst door het beginsel van bevoegdheidstoedeling. De uitoefening van die bevoegdheden wordt beheerst door de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid. 2. Krachtens het beginsel van bevoegdheidstoedeling handelt de Unie enkel binnen de grenzen van de bevoegdheden die haar door de lidstaten in de Verdragen zijn toegedeeld om de daarin bepaalde doelstellingen te verwezenlijken. Bevoegdheden die in de Verdragen niet aan de Unie zijn toegedeeld, behoren toe aan de lidstaten. 3.Krachtens het subsidiariteitsbeginsel treedt de Unie op de gebieden die niet onder haar exclusieve bevoegdheid vallen, slechts op indien en voor zover de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten op centraal, regionaal of lokaal niveau kunnen worden verwezenlijkt, maar vanwege de omvang of de gevolgen van het overwogen optreden beter door de Unie kunnen worden bereikt. De instellingen van de Unie passen het subsidiariteitsbeginsel toe overeenkomstig het Protocol betreffende de toepassing van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid. De nationale parlementen zien er volgens de in dat Protocol vastgelegde procedure op toe dat het subsidiariteitsbeginsel wordt geëerbiedigd. 4.Krachtens het evenredigheidsbeginsel gaan de inhoud en de vorm van het optreden van de Unie niet verder dan wat nodig is om de doelstellingen van de Verdragen te verwezenlijken. 5. De instellingen van de Unie passen het evenredigheidsbeginsel toe overeenkomstig het Protocol betreffende de toepassing van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid.

[29] Miller 2011, p. 45

[30] Hathaway 2001, p. 106

[31] Zie hierover Zimmermann 2009, p. 481: ´[In] spite of two hundred years of legal nationalization, contract law is still more international in substance than any of the other traditional core areas of private law. Modern contract law rests on the same historical and philosophical foundations across Europe and the hypothetical will of reasonable parties has usually been the focal point in the evolution of its doctrines. It is hardly surprising, therefore, that general contract law was the prime candidate (…) for a textbook adopting a genuinely European vantage point, situated beyond or above the national legal systems (…)’

[32] Miller 2011, p. 46

[33] Richtlijn 85/577/EEG

[34] Miller 2011, p. 48; Smits 2009b, p. 369; 

[35] Zaak C-491/01 (2002), Tabaksreclame

[36] Richtlijn 1999/44 EG

[37] Miller 2011, p. 50-53

[38] Richtlijn 97/7 EG

[39] Richtlijn 90/314 EEG

[40] Richtlijn 94/47 EG

[41] Miller 2011, p. 50

[42] Richtlijn 93/13/EEG

[43] Richtlijn 1999/44 EEG

[44] Zie artikel 1 lid 1: ‘Deze richtlijn strekt tot de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de Lid-Staten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument.’

[45] Miller 2011, p. 51

[46] Miller 2011, p. 52

[47] In dit verband Tjittes en Meijer 2010, p. 140, die opmerken dat het streven naar een Europees overeenkomstenrecht nogal eens gezien wordt als ‘an expensive and time-consuming solution looking for a problem.’

[48] Richtlijn 2011/83 EU

[49] Zie Voorstel richtlijn consumentenrechten (COM (2008) 614 final), p. 2 en 3

[50] Smits 2009b, p. 369 en de verwijzingen aldaar.

[51] Smits 2009b, p. 370; zie tevens Tjittes en Meijer, p. 144 die vaststellen dat het maar zeer de vraag is of consumenten –en ook bedrijven- meer grensoverschrijdende transacties zouden aangaan indien er een volledig uniform Europees contractenrecht zou bestaan. Consumenten zouden aan een uniforme (middels maximumharmonisatie) regelgeving weinig behoefte hebben, nu er al een behoorlijke hoeveelheid aan consumenten beschermende richtlijnen bestaat en zij – in geval van nood- een beroep kunnen doen op artikel 6 van de Rome I Verordening. Bedrijven hebben evenmin behoefte aan verdergaande (Europeesrechtelijke) unifomering. In de regel kiezen bedrijven voor Engels recht of het recht van de staat New York, omdat in de common law de business certainty centraal staat. Waar verdergaande Europese integratie in de vorm van een Europees contractenrecht leidt tot nieuwe rechtsregels, zal het jaren duren voor er duidelijkheid is over de betekenis van die bepalingen, ten detrimente van de rechtszekerheid.               

[52] Smits 2009b, p. 370 en Loos 2009, p. 34

[53] Hoewel daar langzamerhand meer aandacht voor komt; zie bijvoorbeeld COM (2001) 398 final, p. 9

[54] Hesselink, 2007, 693 ev.

[55] Hesselink, 2007 p. 693 e.v.

[56] Keirse 2010, p. 35

[57] Miller 2011, p. 75

[58] En van oorsprong Romeinsrechtelijke

[59] Smits 2004, onder 3.2

[60] Zie bijvoorbeeld Hesselink2007, p. 693: ‘(…) Al snel kwamen er klachten uit diverse lidstaten: de soms zeer instrumentele richtlijnen waren vaak lastig te implementeren in het nationale recht, met name in lidstaten met een zeer systematisch Burgerlijk Wetboek.

[61] Smits 2009b, p. 370

[62] Smits 2004, p. 490-500

[63] ibid.. Merk op dat Duitsland de meeste richtlijnen tot 2002 buiten het BGB plaatste, om het wetboek systematisch zuiver te houden.

[64] Keirse 2010, p. 34; tevens: ‘Het uitgangspunt bij de implementatie is de omzetting van de richtlijn binnen de systematiek van ons Burgerlijk Wetboek (Aanwijzingen voor de regelgeving 333), waarbij omwille van de rechtszekerheid zoveel mogelijk is aangesloten bij de in de Richtlijn consumentenrechten gehanteerde terminologie.’ Kamerstukken II, 2012/2013, 33 520, nr. 3 p. 6 (MvT)  

[65] Keirse 2010, p. 35

[66] Smits 2009b, p 370-371

[67] Hesselink, 2006, p . 282

[68] Smits 2009c, p. 112

[69] Smits 2004, en C-144/99 (2001) Commissie /Nederland

[70] Zie Hesselink 2006, p. 282 die in dit verband spreekt over een ‘rather defensive strategy’ die de Nederlandse wetgever hanteert bij de implementatie. Richtlijnen worden zoveel mogelijk in de geest van het Burgerlijk Wetboek ingepast. Hij merkt tevens op dat ‘Obviously, the Dutch style of implementing has led to great complexity’. P. 285

[71] Mastenbroek & Peeters Weem, p. 4

[72] Kamerstukken II, 2012/2013, 33 520, nr. 3 p. 6 (MvT)

[73] Denk bijvoorbeeld aan de hercodificatie van het Nederlands BW: met dit proces werd aangevangen in 1947 en heeft bijna een halve eeuw in beslag genomen.

[74] Hesselink 2006, p 282

[75] Hetgeen in dit geval betekent dat men er zich op beroeptdat het Nederlandse recht reeds voldoet aan de Europese normen, zie bijvoorbeeld Hesselink 2006 p. 282

[76] Prechal & van Ooik, p 13