Rechtspraak van het Europese Hof van Justitie en padafhankelijkheid

Hoofdstuk 5. Rechtspraak HvJ EU en padafhankelijkheid

5.1 Inleiding

mr Suzan Slijpen

Zoals hierboven al aan de orde kwam, is Europeanisering van het verbintenissenrecht niet slechts een kwestie van de vaststelling van geharmoniseerd beleid. Zowel de nationale als de Europese rechter zien zich gesteld voor de taak om verdragen, verordeningen en richtlijnen te interpreteren en te handhaven.

Regelgeving en rechtspraak staan niet los van elkaar: het zijn communicerende vaten. In de rechtspraak wordt regelgeving immers uitgelegd en toegepast en andersom vormt regelgeving soms een codificatie van een uitspraak.[1]

Op het niveau van de Unie wordt de structuur van het gerechtelijk apparaat uiteen gezet in artikel 19 VEU.[2] Dat rechtspleging niet alléén een zaak is van de Unie, blijkt eigenlijk al uit het artikel zelf. Of, zoals Chalmers, Davies en Monti het verwoorden:

‘It is wrong to see the judicial application of EU law as all about the activities of the three courts set out in Article 19 TEU. These are important, but (…) EU law gives individuals the right to invoke EU law provisions before national courts in certain circumstances and imposes a whole host of duties on national courts when this happens. These are more numerous, havegreater resources and are more accessible to individual litigants. There is, thus, a shared responsibility between them and the three Union courts for the application and development of EU law.[3]

Het stelsel van de Europese rechtspleging bestaat derhalve niet enkel uit de gerechtshoven van de Unie, maar tevens uit de gerechten van de afzonderlijke lidstaten, zo moet in ieder geval uit artikel 19 VEU worden geconcludeerd. Afgezien van het bepaalde in dit artikel, reppen de Verdragen nauwelijks expliciet over de rol van de nationale rechter binnen het stelsel van Europeesrechtelijke rechtsbescherming. Men dient zijn rol vooral als impliciet voortvloeiend uit de verdragen te begrijpen; met name het beginsel van loyale samenwerking (ook wel aangeduid als ‘Gemeenschaps- of Unietrouw’) -dat uiteen gezet wordt in artikel 4 lid 3 VEU-[4] speelt daarbij een belangrijke rol.[5]

5.2 Prejudiciële procedure

Naast artikel 4 lid 3 VEU, dat slechts op een indirecte wijze voor de Europeesrechtelijke rechtspleging van belang is, kennen de Unieverdragen slechts één bepaling die expliciet ziet op de rol van de nationale rechter, te weten artikel 267 VwEU dat de prejudiciële procedure regelt. Opgemerkt zij dat dit artikel in samenhang dient te worden gelezen met artikel 274 VwEU. Immers: het laatstgenoemde artikel bepaalt in welke omstandigheden een exclusieve bevoegdheid aan het Hof toekomt; de lidstaten dienen zich op die gebieden te onthouden van het vaststellen van regelgeving. Artikel 267 VwEU regelt vervolgens de verhouding tussen het Hof van Justitie en de gerechten van de lidstaten voor die gebieden waarin het Hof geen exclusieve competentie toekomt. Chalmers et al merken op:

‘Two initial features of the procedure are striking. First, subject to article 274 TFEU, national courts have a monopoly of adjudication of disputes that come before them that involve EU law. Article 267 TFEU sets out the circumstances when they may or mustrefer points of EU law to the Court of Justice and these judgments are binding upon them. It is national courts, however who decide the dispute. They decide not only points of national law that may be pertinent but, even more centrally, they decide the facts to the dispute and, on the basis of this, they decide how to apply EU law to the dispute. The second feature is that article 267 TFEU is a court to court procedure (…)It grants private parties no direct access to the Court of Justice.' [6]

Rechtspraak van het Europese Hof van Justitie en padafhankelijkheid

Zeer in het kort houdt de prejudiciële procedure in dat iedere nationale rechterlijke instantie het Hof kan verzoeken -en soms moet verzoeken- om bepalingen van Europees recht uit te leggen en een oordeel te vellen over de geldigheid van secundair Europees recht indien een beslissing van het Hof op dat punt noodzakelijk is voor het wijzen van een vonnis in de (nationale) bodemprocedure. Opmerking verdient dat artikel 267 VwEU an sich geen bepalingen bevat over de verhouding tussen de nationale gerechtshoven en het Hof van Justitie. Het Hof heeft te dien aanzien wel haar visie uiteen gezet in een aantal arresten. Met name de uitspraken van het Hof in de arresten Van Gend & Loos, Costa/ENEL en Rheinmühlen zijn op dit punt van belang. Uit de Rheinmühlen-zaak volgt onder meer dat:

‘Artikel 177 [267], dat van wezenlijk belang is voor de instandhouding van het communautaire karakter van het bij het verdrag geconstitueerde recht, ten doel heeft te verzekeren dat dit recht onder alle omstandigheden in alle staten van de gemeenschap dezelfde werking heeft;

Dat, waar het aldus beoogt verschillen te voorkomen in de uitlegging van het door de nationale rechterlijke instantie toe te passen gemeenschapsrecht, het deze toepassing ook tracht te waarborgen door de nationale rechter een middel te bieden ter oplossing van moeilijkheden, waarop de vereiste volledige werking van het gemeenschapsrecht in de rechtsstelsels der lidstaten zou kunnen afstuiten;

Dat dienvolgens elke lacune in het aldus ingerichte stelsel de doeltreffendheid van de bepalingen van de verdragen van het afgeleide gemeenschapsrecht in gevaar brengt;

Dat in dit licht de bepalingen moeten worden beschouwd van artikel 177 [267], dat elke nationale rechterlijke instantie zonder onderscheid bevoegd verklaart het Hof van Justitie om een prejudiciële uitspraak te verzoeken indien zij een zodanige uitspraak voor het wijzen van haar vonnis noodzakelijk acht;

3. Overwegende dat de bepalingen van artikel 177 [267] voor de nationale rechter dwingend recht zijn en, wat de tweede alinea betreft, hem bevoegd verklaren zich tot het Hof van Justitie te wenden met het verzoek uitspraak te doen op het punt van uitlegging of geldigheid;

Dat dit artikel de nationale rechterlijke instanties de bevoegdheid verleent en, in voorkomend geval, de plicht oplegt tot een prejudiciële verwijzing, zodra de rechter ambtshalve of op verzoek van partijen vaststelt dat zich in het geding ten gronde een in de eerste alinea bedoeld punt voordoet;

Dat hieruit volgt dat de nationale rechterlijke instanties de meest uitgebreide bevoegdheid bezitten zich tot het Hof van Justitie te wenden, indien zij menen dat een bij hen aanhangig geding vragen opwerpt welke een uitlegging of beoordeling van de geldigheid van bepalingen van gemeenschapsrecht verlangen en ter zake waarvan zij een beslissing moeten nemen;

4. Overwegende dat uit deze beschouwing volgt dat een nationale rechtsregel, welke de niet in hoogste ressort rechtsprekende instanties bindt aan rechtsoordelen van de hoogste rechter, die instanties niet de bevoegdheid vermag te ontnemen aan het Hof van Justitie vragen te stellen inzake de uitlegging van het gemeenschapsrecht waarop zodanig rechtsoordeel betrekking heeft;

Dat dit anders ware, indien de vragen van de niet in hoogste ressort rechtsprekende instantie materieel identiek zijn aan vragen welke reeds door de rechter in hoogste ressort zijn gesteld;

(…)

5. Dat derhalve moet worden geantwoord dat het bestaan in het nationale recht van een regel die de rechterlijke instanties bindt aan het rechtsoordeel van een rechter in hoogste ressort, hun op zichzelf niet de in artikel 177 [267] voorziene bevoegdheid kan ontnemen om zich tothet Hof van Justitie te wenden.' [7]

Men kan in de uitspraken van het Hof een soort drietrapsraket herkennen die nadere informatie geeft omtrent de verhouding tussen het Hof en de nationale gerechtshoven. Op de eerste plaats moet de Europese Unie, aldus Van Gend & Loos en Costa/ENEL, worden beschouwd als een autonome rechtsorde. Hieruit volgt onder meer dat -zie hierboven- het recht van deze autonome rechtsorde door alle nationale gerechtshoven op een uniforme wijze moet worden toegepast. Om dit laatste te kunnen bewerkstelligen, is het -op de derde plaats- noodzakelijk dat nationale gerechten zich met vragen over uitlegging rechtstreeks tot het Hof kunnen wenden. Artikel 267 VwEU biedt daartoe de verdragsrechtelijke basis.[8]  

Uit de Schwarze-zaak[9] blijkt vervolgens dat de prejudiciële procedure moet worden beschouwd als een

‘Rechterlijke samenwerking waarbij de nationale rechter en het Hof van Justitie -elk volgens hun eigen competentie- geroepen zijn om rechtstreeks en wederzijds bij te dragen tot het vinden van een beslissing waardoor de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht in alle lidstaten wordt gewaarborgd.’[10]

Volgens deze opvatting wordt de verhouding tussen het Hof van Justitie en de nationale rechter primair gekleurd door nevenschikking en samenwerking, hetgeen strookt met het bepaalde in artikel 67 lid 1 VwEU, waarin wordt bepaald dat:

´De Unie een ruimte [is] van vrijheid, veiligheid en recht, waarin de grondrechten en de verschillende rechtsstelsels en -tradities van de lidstaten worden geëerbiedigd.’ 

Opvallend genoeg -en ogenschijnlijk in strijd met het voorgaande- gaat het Hof krachtens het beginsel van voorrang van het Europees recht toch uit van een hiërarchische verhouding tussen de Europese en de nationale rechtsorde.[11] Iets dergelijks volgt overigens ook al uit de welbekende arresten Van Gend &Loos en Costa/ENEL. Het Hof bracht in Costa/ENEL reeds een duidelijke scheiding aan tussen de bevoegdheden van de nationale rechter en het Hof van Justitie. Het is aan het Hof om bepalingen van Europees recht uit te leggen; de nationale rechter heeft maar gedwee te volgen en mag enkel toepassen.

Opmerking verdient dat de verplichtingen van de nationale rechter -zoals het Hof die ziet- tevens in duidelijke bewoordingen aan de orde komen in het standaardarrest Simmenthal. In rechtsoverweging 21 stelt het Hof:

‘Dat uit een en ander volgt dat elke in het kader van zijner bevoegdheid aangezochte nationale rechter verplicht is het gemeenschapsrecht integraal toe te passen en de door dit recht aan particulieren toegekende rechten te beschermen, daarbij buiten toepassing latend elke eventueel strijdige bepaling van de nationale wet, ongeacht of deze van vroegere of latere datum is dan de gemeenschapsregel.’[12]

Het gevolg daarvan is dan

‘dat de nationale rechter, belast met de toepassing, in het kader zijner bevoegdheid, van bepalingen van het gemeenschapsrecht, verplicht is zorg te dragen voor de volle werking dezer normen, daarbij zonodig, op eigen gezag, elke strijdige bepaling van de - zelfs latere nationale wetgeving buiten toepassing latende.’[13]

Daaruit zou men derhalve de conclusie moeten trekken dat de nationale rechter in beginsel geen taak heeft bij de uitleg van Europeesrechtelijke bepalingen en dat er dientengevolge geen plaats is voor nationale preferenties. Indachtig het citaat van Chalmers et al en gelet op het bepaalde in artikel 67 lid 1 VwEU is de werkelijkheid waarschijnlijk een stuk genuanceerder.[14]

Het Europees Parlement heeft zich dit kennelijk ook gerealiseerd en sprak zich in 2008 uit over het belang van de (Europeesrechtelijke) rechtspraak door nationale rechters:

‘Het Gemeenschapsrecht [blijft] een dode letter als het in de lidstaten niet naar behoren wordt toegepast, onder andere door de nationale rechters, die derhalve de hoeksteen vormen van het Europees gerechtelijk apparaat en die een wezenlijke en onontbeerlijke rol spelen in de totstandkoming van een gemeenschappelijke Europese rechtsorde, mede in het licht van de recente prestaties van de communautaire wetgever om een grotere rol toe te kennen aan de nationale rechters en hen bij de toepassing van het Gemeenschapsrecht meer verantwoordelijkheid te geven.‘[15]

5.3 Europeesrechtelijke rechtspraak in de nationale rechtspraktijk

Europees recht werkt hoofdzakelijk inhoudelijk door in de nationale rechtspleging. Heeft er geen harmonisatie plaatsgevonden, dan wordt het procesrechtelijk kader gevormd door de lidstaat waarin het beroep zich voor de nationale rechter afspeelt.[16] Formeel gezien mag deze nationale rechter geen onderscheid maken tussen vorderingen met een Europeesrechtelijke en een nationaalrechtelijk karakter. De rechter mag gewoon zijn eigen, vertrouwde procesrecht hanteren, mits dit procesrecht de toepassing van een Europeesrechtelijke norm niet onmogelijk of uiterst moeilijk maakt.[17]

In de zaak Van Schijndel is deze doctrine nader uitgewerkt en aangevuld met enige aanwijzingen omtrent ambtshalve toetsing. Als de rechter naar nationaal recht een bevoegdheid heeft om ambtshalve te toetsen, is hij in het geval van Europees recht daartoe verplicht. Anders gezegd: een ambtshalve toetsing aan Europees recht kan alleen achterwege blijven indien het nationale procesrecht die toetsing verbiedt en daarvoor een rechtvaardiging kan worden gevonden.[18]

Dan is er ook nog de Simmenthal-verplichting, die van de nationale rechter verlangt dat hij binnen het kader van zijn bevoegdheid het Europees recht integraal toepast. De vraag is echter wat dit betekent. Aangenomen wordt wel dat waar het proces van Europeanisering ‘gevoed’ wordt door rechtspraak, geharmoniseerde regelgeving achterwege kan blijven. Immers, door de ruime uitleg van op communautair niveau ontwikkelde doctrines, blijft er -formeel althans- voor de lidstaten minder ruimte om vast te houden aan nationale preferenties en methoden.[19]

Van Harten merkt in zijn proefschrift echter terecht op: ´Wat koop je voor een Europeesrechtelijke verplichting? Hoe verbindend een verplichting is, hangt samen met de Europeesrechtelijk attitude die de nationale rechter aanneemt en de feiten en de omstandigheden van het geval. Kortom, veel hangt af van hoe de nationale rechter deze verplichting zelf inkleurt.’[20] Met andere woorden: interpretatie van Europese regels geschiedt tegen de achtergrond van het door de nationale rechter geschetste feitelijke en juridische kader. En zodra het prejudicieel oordeel is geveld, belandt de hele zaak toch weer terug op het bord van de nationale rechter.[21]

Op de nationale rechter rust de verplichting om zijn nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met het primaire Unierecht uit te leggen. Voor zover er op bepaalde gebieden harmonisatie heeft plaatsgevonden, is de nationale rechter gehouden tot richtlijnconforme uitlegging en toepassing van het nationale recht.[22] In beginsel zijn richtlijnen voor hun werking aangewezen op (correcte) implementatie in het nationale recht, maar door de vaste rechtspraak van het Hof inzake verticale directe werking, richtlijnconforme interpretatie en staatsaansprakelijkheid, is de afhankelijkheid tussen correcte implementatie van een richtlijn en diens werking in de nationale rechtsorde teruggedrongen. Dit heeft tot gevolg dat de nationale rechter in voorkomend geval rekening dient te houden met richtlijnen, zelfs als implementatie nog niet of niet behoorlijk heeft plaatsgevonden.[23] Deze verplichting tot richtlijnconformiteitis voor het verbintenissenrecht van zeer groot belang, omdat een richtlijn in geschillen tussen particulieren directe (horizontale) werking ontbeert.[24] De richtlijnconforme interpretatie moet derhalve bijdragen aan de eenheid en effectiviteit van het Unierecht, dat -in ieder geval in theorie- ondeelbaar van karakter is.[25]

De jurisprudentie van het Hof van Justitie heeft tot gevolg dat nationale regels die niet in overeenstemming zijn met het Europese recht, buiten werking worden gesteld. Op deze manier kanhet Europese recht delen van het nationale recht ‘vervangen’ en de lidstaat die wat betreft de implementatie in gebreke is gebleven, moet rekening houden met aansprakelijkheid voor de daardoor veroorzaakte schade.[26]

Indien gecombineerd met de verplichting tot ambtshalve toepassing van het Unierecht, gaat van de richtlijnconforme interpretatie een extra harmoniseringsprikkel uit,[27] or so the argument goes. Zo kan de verplichting tot ambtshalve toepassing in een op consumentenbescherming gerichte richtlijn besloten kan liggen.[28]

Een Nederlandse rechter die constateert dat een partij in een bij hem aanhangig gemaakt geding een beroep doet op een bepaling die in strijd is met het consumentenacquis, moet derhalve overgaan tot een ambtshalve toetsing van de bepaling in kwestie.[29]

Van belang is om op te merken dat niet het Hof van Justitie het meest geroepen is om een oordeel te vellen over de uitleg en toepassing van het Europees privaatrecht. Integendeel: vragen omtrent de betekenis van Europese verbintenisrechtelijke bepalingen komen als eerste bij de nationale rechter terecht. Overigens ook als laatste, want na een eventuele prejudiciële procedure komt de zaak gewoon weer bij de nationale rechter terug. En gaat de rechter niet over tot een verwijzing, dan moet hij zelf het Europese recht zien uit te leggen. En dat is geen peanuts, zeker gezien de omstandigheid dat het acquis communautaire de laatste decennia enorm in omvang en complexiteit is toegenomen. Wat er ook zij van de leerstukken inzake gemeenschapstrouw, richtlijn- of verdragsconforme interpretatie en het voorrangsbeginsel, de vraag blijft: wat gebeurt er met het Europese recht, haar veronderstelde eenheid en het beoogde ‘nuttige effect’ indien de Nederlandse rechter een oordeel moet vormen over een aan hem voorgelegd geding met een Europeesrechtelijke dimensie?[30]

5.4 De praktische gevolgen

Voor de nationale rechter is er een wezenlijke taak weggelegd op het gebied van de Europeesrechtelijke rechtsbescherming. Het Europese recht wordt daarmee afhankelijk van nationale actoren.[31]  De Nederlandse rechter wordt in de praktijk geconfronteerd met een myriade aan -in verschillende lagen ontwikkeld- beleid en regulering. Aan hem de taak om vast te stellen hoe die lagen zich tot elkaar verhouden en wat zijn positie daarbij is.[32] Dat geldt niet enkel indien een justitiabele een beroep doet op een regel van Europese komaf; de rechter dient in voorkomend geval ook zelfstandig en op eigen initiatief te toetsen aan Europese regelgeving. De gemiddelde Nederlandse rechter, die het al druk genoeg heeft met het bijhouden van de constante wijzigingen in het eigen recht, moet in de regel weinig hebben van dat complexe Europese recht, mede omdat het bij de gespecialiseerde rechters (College van Beroep voor het Bedrijfsleven, Afdeling Bestuursrechtspraak, Centrale Raad van Beroep) in betere handen is. Tegelijkertijd blijft de rechter bij zijn dagelijkse werkzaamheden zitten met het gevoel dat hij mogelijk een richtlijn of verordening over het hoofd heeft gezien.[33]

Opgemerkt zij dat er wel initiatieven zijn ontwikkeld die het de nationale rechter makkelijker moeten maken om zijn weg te vinden in een steeds sterker Europeaniserende context. Denk bijvoorbeeld aan de onlangs ingevoerde Europese standaard voor het nummeren van rechterlijke uitspraken via de European Case Law Identifier (ECLI), deelname in diverse Europese rechterlijke netwerken, internationale uitwisseling, Europese standaarden in het European e-Justice Portal en gezamenlijke opleidingen voor de rechtelijke macht.[34]

Maar toch: de gemiddelde lagere rechter ziet zich geconfronteerd met het zogenaamde generatie-nul probleem[35]: dikwijls ontbreekt het hem aan kennis inzake de basisbeginselen, hoofdelementen en algemene leerstukken van het Europese recht. Hetzelfde geldt voor de kennis van kernarresten van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg. De kans dat de eventuele Europeesrechtelijke dimensie van de door hem te beslechten zaak niet wordt onderkend en bovendien niet kan worden onderkend, is in behoorlijke mate aanwezig. Dat brengt het ‘gevaar’ met zich dat van de directe werking van de bepalingen van Unierecht en het voorrangsbeginsel in de praktijk weinig terecht komt.[36] 

Daar komt nog bij, dat de attitude van de rechter in kwestie een belangrijke rol speelt. Deze stelt in de regel geen prejudiciële vragen meer, omdat het gemiddeld een jaar of twee duurt voor er antwoord van het Hof komt. Dat is voor die rechter wellicht geen halszaak, maar men kan de procespartijen in een individuele zaak in alle redelijkheid niet zo lang in onzekerheid laten over de uitkomst van het door hen gevoerde geding, zeker niet als het om grote belangen gaat. De lagere Nederlandse rechter legt het Europese recht dan zelf maar uit, gewoon volgens de gebruikelijke Nederlandse interpretatiemethoden en met behulp van wat common sense.[37]

Bij wijze van veiligheidsklep kunnen partijen altijd nog doorprocederen tot aan de laatste instantie, die dan op een gegeven moment wel verplicht is om vragen te stellen in Brussel. Maar ook dan komt het voor dat die hoogste rechter ervoor kiest om de betreffende rechtsvraag als een acte clair te lezen en de zaak zelf af doet onder toepassing van de relevante bepalingen van het Europese recht.[38]

Men zou deze praktijken nader kunnen omschrijven als ‘rechterlijk ontwijkingsgedrag’, maar men kan het ook anders zien. De complexiteit van het Europese recht en de ge-Europeaniseerde context waarin de rechter moet functioneren, werkt rigiditeit in de hand. Zoals ik hierboven heb uitgelegd, is rigiditeit een goede voedingsbodem voor het ontstaan van padafhankelijke processen. Dat wekt geen verbazing: hoe complexer een systeem, des te meer actoren geneigd zijn om vast te houden aan hetgeen hen wèl bekend is en dat is in de regel het systeem van nationale rechtspleging. Dit systeem van nationale rechtspleging heeft daarnaast meer dan voldoende tijd en gelegenheid gehad om tot volledige wasdom te komen: wat nationale rechterlijke eigenwijsheid en zelfstandigheid kan in die zin helemaal niet zoveel kwaad en is vanuit het oogpunt van nationale rechterlijke autonomie begrijpelijk.  Indien de partijen zich dan ook nog eens neerleggen bij de beslissing van de Nederlandse (lagere) rechter en genoegen nemen met zijn -nationaal gekleurde- (Europeesrechtelijke) interpretatie en toepassing van de relevante regelgeving, is de cirkel helemaal rond. Men kan daarin de positieve feedback herkennen die voor padafhankelijke processen kenmerkend is.

Dat het daarbij met de Europeesrechtelijke rechtsbescherming niet altijd helemaal goed gaat, neemt men in het kader van nationale rechtszekerheid dan maar voor lief. Voor partijen is het immers vooral belangrijk dat zij in de dagelijkse, nationale praktijk weten waar zij aan toe zijn. En niet alleen de Nederlandse rechter werkt liever op basis van de geijkte nationale methoden van rechtspleging om het ingewikkelde EU-recht te omzeilen: in andere lidstaten gaat het er niet veel anders aan toe.[39] 

In de context van het nationale recht zijn diverse leerstukken en begrippen na een rechtsontwikkeling van circa twee eeuwen redelijk uitgekristalliseerd; er bestaat duidelijkheid over de richting waarin men een oplossing moet zoeken. Rechters weten hoe zij het nationale recht dienen toe te passen en juristen kunnen een redelijke inschatting maken van de kans op succes indien een geschil voor het gerecht komt. Voor het Europese recht ligt dat anders. Er bestaat nog de nodige onduidelijkheid over de uitleg van bepaalde begrippen of -indien die duidelijkheid wel bestaat- over hoe die begrippen concreet uitwerken in de praktijk van het nationale recht. De kans dat nationale rechters op allerlei niveaus verschillende en tegenstrijdige uitspraken doen, is reëel. Bovendien moet men er niet al te licht op vertrouwen dat de Nederlandse rechter zich bij het formuleren van zijn beslissing iets gelegen laat liggen aan de uitspraken van zijn collega’s bij soortgelijke zaken in andere Europese lidstaten.[40] Daar komt nog bij dat het Hof van Justitie ook niet altijd oog heeft voor de ‘werkbaarheid’ van haar rechtspraak voor de nationale rechter.

Is er wèl een prejudiciële beslissing gegeven, dan is het vervolgens aan de nationale rechter om een definitief oordeel te vellen over de zaak. Er ontstaat aldus opnieuw ruimte voor doorwerking van nationale aanpalende regels, nationale preferenties en interpretatiemethoden. Want hoewel de nationale rechter gebonden is aan de beslissing van het Hof, blijft de einduitspraak zijn verantwoordelijkheid. De nationale rechtspleging vormt daarbij het kader waarin die rechter is ‘opgevoed’ en zal impliciet een rol spelen bij de behandeling van de zaak. Daarbij speelt mee dat de communautaire wetgeving -richtlijnen in het bijzonder- en de op unitair gebezigde methoden van uitlegging van een wezenlijk andere orde zijn dan de diepgewortelde nationale rechterlijke interpretatiemethoden, waar rechters het hebben moeten van gecodificeerde wetgeving en nationale doctrines.[41] De rechtspraak van de nationale rechter wordt immers alleen gedragen door de gemeenschap (positieve feedback) indien zij past binnen het bestaande repertoire van nationale regels en beginselen.[42] Afwijkingen van de gebaande paden zijn zonder meer mogelijk, maar dat betekent dat rechtszekerheid in het geding komt; a high price to be paid.

5.5 Padafhankelijkheid in de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie

Op deze plaats wil ik -voor de volledigheid- nog even kort stilstaan bij het effect van padafhankelijkheid op de rechtspleging van het Europese Hof van Justitie zelf, die tot uiting komt in de precedentwerking die uitgaat van haar rechtspraak. Het Hof refereert immers regelmatig aan haar ‘vaste’ rechtspraak.[43]

In formeel opzicht bestaat er geen stare decisis-doctrine; evenmin wordt aangenomen dat er sprake is van een bindende precedentwerking. Men gaat ervan uit dat de rechtspraak van het Hof hoofdzakelijk een declaratoir karakter heeft.[44] 

Het Hof van Justitie is vormgegeven naar voorbeeld van het Franse Conseil d’Etat.[45] Nu het Hof geschoeid werd op de leest van het continentale recht, was voor bindende precedentwerking eenvoudigweg geen plek; in de continentale traditie zijn gerechtshoven immers vooral la bouche de la loi. Rechterlijke beslissingen zijn formeel van karakter en doorgaans tamelijk bondig: in beginsel daarom geen goede voedingsbodem voor het ontstaan van de stare-decisis doctrine. Verder ontstond er gedurende de beginjaren van de Europese rechtspraak ook maar bar weinig jurisprudentie waarvan een precedentwerking kon uitgaan. Van nationale precedenten moest het Hof bovendien maar weinig hebben: het proces van Europese integratie vereiste immers de ‘ontmanteling’ van de nationale soevereiniteit en de daarbij behorende traditionele, nationale kijk op het recht. De nieuwe, autonome rechtsorde -die de Europese Unie immers beoogde te zijn- kon men niet funderen op een al te strikte afhankelijkheid van nationale precedenten, zo meende men. Dat zou ook haaks staan op het zelf verklaarde autonome karakter van de Europese rechtsorde.[46]

Met de ontwikkeling en groei van de Europese Unie en het toenemend belang van de unitaire rechtspraak, ontwikkelde het Hof evenwel een eigen methodologie waar wel degelijk een precedentwerking vanuit gaat. Het kan eigenlijk ook moeilijk anders.

Het Hof van Justitie is buitengewoon afhankelijk van de samenwerking met nationale gerechtshoven die immers, zoals we hierboven hebben gezien, onderdeel vormen van het unitaire gerechtelijke apparaat.[47] Enige precedentwerking is in dat opzicht noodzakelijk, al was het maar omdat anders de legitimiteit van de rechtspraak van het Hof en daarmee de beoogde rechtseenheid binnen de Unie in gevaar komt. De uitspraken van het Hof zijn niet enkel van belang voor de verwijzende instantie, maar sorteren een breder, soms (quasi) normatief effect.[48] Enkel als soortgelijke zaken op een eenzelfde? wijze worden beslecht kan het Hof rekenen op voldoende steun van haar Europese achterban en is het waarschijnlijker dat een uitspraak actief gedragen wordt door het Europese gerechtelijke apparaat. Met andere woorden: padafhankelijkheid in de zin van precedentwerking vormt een belangrijke beperking op het aantal beschikbare, maar bovenal aanvaardbare overwegingen bij de beslechting van een prejudicieel geding.[49]

Opgemerkt zij dat de precedentwerking van de uitspraken van het Hof beschouwd kunnen worden als een continuüm, niet als een strikt onderscheid tussen bindend en niet bindend. Het gaat er vooral om, dat het voor justitiabelen -nationale rechters daaronder begrepen- kenbaar is hoe het Hof het Europese recht uitlegt, zodat zij hun handelingen en gedragingen conform kunnen aanpassen. [50] Zo beschouwd, spelen adaptieve verwachtingen, leereffecten maar evenzeer coördinatiemechanismen (dat wil zeggen: men beroept zich in de regel op argumenten die reeds eerder succesvol bleken) een cruciale rol in de rechtspraak van het Hof.

Er zijn dan ook maar relatief weinig uitspraken waarin het Hof impliciet of expliciet afwijkt van een eerder door haar gedane uitspraak.[51]  Dat verwondert niet, nu precedentwerking een aantal belangrijke functies vervult. De rechtspraak van het Hof moet immers bijdragen een de eenheid van het recht binnen de Europese Unie. Daarnaast moet het de positie van het Hof als autoriteit in stand houden en is het van belang dat nationale rechters weten wat zij verwachten kunnen. Maar ook voor partijen in een (nationaal) geding is het van wezenlijk belang dat zij kunnen inschatten op welke Europeesrechtelijke regels zij een ‘veilig’ beroep kunnen doen en hoe zij hun argumenten kunnen inkleden. 

Leidt een en ander dan ook tot een beter en efficiënter functioneren van het union-wide Europese verbintenissenrecht? Padafhankelijkheid begrepen als precedentwerking draagt in ieder geval bij aan de legitimiteit en voorzienbaarheid van Europese rechtspraak; het Hof kan zich dienaangaande ook maar weinig ‘misfits’ veroorloven. Wat betreft efficiëntie: feit blijft dat uitleg en toepassing op nationaal niveau gekleurd wordt door vaste nationale methoden van uitleg en toepassing, zodat een uitspraak van het Europese Hof niet altijd leidt tot een werkelijke Europeesrechtelijke nuancering, wijziging of aanvulling van dat nationale recht.

[1]Keirse 2010, p. 77

[2]1. Het Hof van Justitie van de Europese Unie omvat het Hof van Justitie, het Gerecht en gespecialiseerde rechtbanken. Het verzekert de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van de Verdragen.
De lidstaten voorzien in de nodige rechtsmiddelen om daadwerkelijke rechtsbescherming op de onder het recht van de Unie vallende gebieden te verzekeren.

2. Het Hof van Justitie bestaat uit één rechter per lidstaat. Het wordt bijgestaan door advocaten-generaal.  Het Gerecht telt ten minste één rechter per lidstaat. De rechters en de advocaten-generaal van het Hof van Justitie en de rechters van het Gerecht worden gekozen uit personen die alle waarborgen voor onafhankelijkheid bieden en voldoen aan de voorwaarden bedoeld in de artikelen 253 en 254 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Zij worden in onderlinge overeenstemming door de regeringen van de lidstaten voor zes jaar benoemd. De aftredende rechters en advocaten-generaal zijn herbenoembaar.

3. Het Hof van Justitie van de Europese Unie doet uitspraak overeenkomstig de Verdragen:

                a. inzake door een lidstaat, een instelling of een natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep;

                b.  op verzoek van de nationale rechterlijke instanties bij wijze van prejudiciële beslissing over de uitlegging van het recht van de Unie en over de geldigheid van de door de instellingen vastgestelde handelingen;

                c.  in de overige bij de Verdragen bepaalde gevallen.

[3]Chalmers e.a. 2010, p. 149

[4]Krachtens het beginsel van loyale samenwerking respecteren de Unie en de lidstaten elkaar en steunen zij elkaar bij de vervulling van de taken die uit de Verdragen voortvloeien.
De lidstaten treffen alle algemene en bijzondere maatregelen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren.
De lidstaten vergemakkelijken de vervulling van de taak van de Unie en onthouden zich van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen.

[5]van Harten 2011, p. 27

[6]Chalmers et al 2010, p. 150-151

[7]Zaak 166/73 (1974)  Rheinmühlen-Düsseldorf

[8]Zie tevens Chalmers e.a. 2010, p. 152

[9]Zaak 16/65 (1965), Schwarze

[10]van Harten 2011, p. 31

[11]van Harten 2011, p. 32

[12]Zaak 106/77, Simmenthal II r.o. 21 en zie tevens van Harten, p. 28

[13]Zaak 106/77, Simmenthal II r.o. 24 en ibidem

[14]van Harten 2011, p.14

[15]van Harten 2011, p. 13 onder verwijzing naarResolutie van het Europees Parlement van 9 juli 2008 over de taak van de nationale rechter binnen het Europees gerechtelijk apparaat (2007/2027(INI)). Cursivering SS

[16]van Harten 2011, p. 28-29

[17]Een en ander volgt uit de Rewe/comet-doctrine, zie Van Harten, p. 29 en ook Jans 2005, p.3

[18]van Harten 2011, p 29; Jans 2005, p. 3 en volgende zaken C-430/93 en C-431/93 (1995) van Schijndel r.o. 13-15 en 20-22

[19]Keirse 2010, p. 80

[20]van Harten 2011, p. 30-31

[21]Asser/Hartkamp 2011 randnr. 29

[22]Zaak 14/83 (1984), Von Colson/Kamann r.o. 15: ‘Volgens artikel 189, derde alinea EEG-verdrag is een richtlijn verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij is bestemd, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten, vorm en middelen te kiezen. Hoewel deze bepaling de lidstaten vrij laat bij de keuze van middelen en wegen voor de uitvoering van de richtlijn, doet deze vrijheid niet af aan de verplichting van elke lidstaat om in het kader van zijn nationale rechtsorde alle maatregelen te treffen die nodig zijn om de volle werking van de richtlijn overeenkomstig het ermee beoogde doel te verzekeren.’ Zie tevens: Asser/Hartkamp 2011 randnr 181

[23]Keirse 2010, p 81

[24]Asser/Hartkamp 2011, randnr 181

[25]van Harten 2011, p. 42; Asser/Hartkamp 2011, randnr. 181

[26]Keirse 2010, p. 83

[27]Keirse 2010, p. 83

[28]Zie in dat verband o.m. zaak c 91/92 (1994) Faccini Dori, r.o. 26-30; gevoegde zaken C 240/98 t/m 244/98 (2000) Océano, r.o 29-32; zaak c-227/08(2009)Martin Martin/EDP r.o. 28-29

[29]Keirse 2010, p. 83

[30]Opgemerkt zij dat we eigenlijk niet zo goed weten wat de nationale rechter precies doet met het Europese recht. De onderzoeken die daar tot op heden naar zijn gedaan –afgezien van bijvoorbeeld het proefschrift van Van Harten- zijn hoofdzakelijk kwantitatief van aard en verschaffen dus weinig inzicht over de kwalitatieve aspecten van de nationale Europeesrechtelijke rechtspraak. Zie in dat verband bijvoorbeeld het onderzoek van Oppijnen 2011, naar Europeesrechtelijke verwijzingen in rechterlijke uitspraken en rechtswetenschappelijke literatuur.

[31]van Harten 2011, p. 23; Zie tevens Temple Lang 1997, p. 3-18: ‘It is national courts, not the Community courts, which decide what the practical consequences are when a Member State fails to fulfil its obligations under Community law. It is the national courts which decide whether a rule of national law should be regarded as inapplicable in individual cases, or as effectively repealed, because it is inconsistent with Community law. The jurisdiction of the Court of Justice is limited; it is the national courts which are courts of general jurisdiction to apply Community law whenever appropriate.’

[32]Keirse 2010, p. 84

[33]Prechal & van Ooik 2006, p 10

[34]Rosa Jansen, blog SSR http://www.ssr.nl/index.php?mact=Blogs,cntnt01,showentry,0&cntnt01entryid=55&cntnt01returnid=866&hl=nl_NL bezocht op 23-02-2015

[35] Ontleend aan Prechal & van Ooik, p. 12

[36]Prechal & van Ooik 2006, p 12

[37]Prechal & van Ooik 2006, p.13

[38]ibid.

[39]Prechal & van Ooik,2006, p. 13; zie in dit verband ook Niglia 2001 over rechterlijk ontwijkingsgedrag.

[40]Tjittes en Meijer 2010 p. 143

[41]Niglia 2001, p. 592

[42]Niglia 2001, p. 593

[43]Zie bijvoorbeeld zaak 178/84 (1987) Reinheitsgebot, r.o. 27 en 28 alwaar het Hof spreekt over ‘Volgens vaste rechtspraak van het Hof…’ en ‘Gelijk het Hof voorts herhaaldelijk heeft verklaard (onder andere in de arresten van 20 februari 1979, zaak 120/78 Rewe, Jurispr. 1979 blz. 649 en van 10 november 1982, zaak 261/81 Rau, jurispr. 1982, blz 3961)… zie tevens gevoegde zaken 267/91 en 268/91, Keck, r.o. 15: ‘Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat volgens de Cassis de Dijon-rechtspraak (arrest van 20 februari 1979, zaak 120/78, Rewe-Zentral, Jurispr. 1979, blz. 649)(…)’ Opgemerkt zij echter dat het Hof in deze zaak de verwijzing naar haar vaste rechtspraak gebruikt om een afwijkende redenering te rechtvaardigen in r.o. 16.

[44]Chalmers e.a. 2010, p. 169

[45]Zie Tridimas 2012, p. 308;  Barendts 2010, die laatste merkt overigens op dat het unitaire systeem van beroepswegen zijn oorsprong vond in het Franse bestuursrecht zoals dit toen bestond. De achtergrond van dat bestuursrecht, waarvan de wortels tot het begin van de negentiende eeuw teruggaan, werd vooral gevormd door de opvatting dat de rechtspraak over bestuursrecht gericht is op de handhaving van het materiële recht. (…) en ). In het Statuut en de procesreglementen komt deze conceptie tot uiting in het eveneens uit het Franse bestuursprocesrecht overgenomen systeem van ‘moyens de fait et de droit’, die in het verzoekschrift omschreven moeten worden en dat, zoals hierna nog aan de orde komt, nog steeds de kern vormt van de procedure voor de Unierechter.

[46]Tridimas 2012, p. 308-309; zie tevens Zaak 11/70 (1970) Internationale Handelsgesellschaft

[47]Zie tevens: Schmidt 2011, p. 22

[48]Tridimas 2012, p. 326;  Chalmers e.a. 2010, p. 169: ‘However, judgments having no broader effects would be highly unsatisfactory for the development of the union legal order.’ (…)

[49]Schmidt 2011, p. 4

[50]Tridimas 2012, p. 310-311

[51]Zie voor een impliciete afwijking: zaak C-352/98 (2000) Bergaderm. Voor een expliciete afwijking: gevoegde zaken 267/91 en 268/91 (1993) Keck en zaak C-10/89 (1990) HAG II. Indien het Hof een afwijkend oordeel velt, is dat in de regel van een ad hoc karakter, zie Tridimas 2012,  p. 330