Hoofdstuk 2. Evolutie, padafhankelijkheid en Europeanisering

2.1. Het evolutionaire denken in het recht vanuit Darwiniaans perspectief

Begrippen als evolutie en organische groei raakten eind achttiende eeuw in de mode. De Britse bioloog Charles Darwin (1809-1882) maakte in 1859 furore met de publicatie van zijn studie ‘On the origin of species by means of natural selection, or the preservation of favoured races in the struggle for life’, waarin hij de evolutieleer introduceerde. Darwin veroorzaakte met zijn publicatie een wetenschappelijke revolutie: zijn theorie brak met vrijwel alle tot dan toe heersende opvattingen en gangbare theorieën. Het wereldbeeld veranderde ingrijpend: het leven bleek niet voortgekomen uit het ‘hogere’, maar uit het ‘lagere’. Alle organismen op onze planeet bleken af te stammen van primitieve eencellige wezentjes en organische moleculen. [1] Kern van Darwins evolutieleer vormt de gedachte dat verandering van soorten organismen plaatsvindt door natuurlijke selectie. De individuele leden van de soort zijn erop gericht zoveel mogelijk nageslacht te produceren om de soort in stand te houden. Om daarin te kunnen slagen, zullen zij zich zo goed als mogelijk aan moeten passen aan veranderende externe omstandigheden. De soort die daar het best in slaagt, zal met het grootste aantal overleven. Soorten die er niet in slagen zich aan te passen aan externe omstandigheden, sterven op den duur uit.

Hoewel Darwins theorie op de nodige weerstand stuitte, bleken zijn ideeën zeer succesvol: vanaf de jaren zestig van de negentiende eeuw ontwikkelde de evolutieleer zich in rap tempo buiten de biologie tot een alles overheersend denkmodel. Men trachtte alles aan de hand van het Darwiniaanse paradigma te verklaren, ook binnen de rechtswetenschap. Denk bijvoorbeeld aan Holmes, Von Savigny en Von Jhering, die -elk op hun eigen wijze- kunnen gelden als belangrijke pleitbezorgers van het evolutionisme binnen de rechtswetenschap. [2]

Met name Von Savigny legde de verbinding tussen recht en organische groei. Volgens de Savigniaanse opvatting werd het recht niet primair bepaald door de wetgever als ‘opperwezen’: al het recht was voortgekomen uit de geschiedenis van het volk. [3]

Von Jhering ging nog een stapje verder en ontwikkelde een empirisch-sociologische rechtsopvatting. In Nederland werd deze empirische rechtssociologie met name vertegenwoordigd door de Utrechtse hoogleraar Hamaker, die van mening was dat recht geen normatieve grootheid was, maar vooral een empirisch verschijnsel. Het is een blind, (deels) willekeurig, noodzakelijk en geleidelijk proces van verandering dat empirisch waarneembaar is. De rechter diende het recht voornamelijk in de maatschappij zèlf te vinden. Dat er wetgeving bestond, was dan vooral een handigheidje; niet iets om daadwerkelijk aan vast te houden als dat in de praktijk van alle dag niet bleek te werken. [4]

Vanaf de jaren twintig van de vorige eeuw verloor de evolutionaire benadering en de daaruit voortgekomen empirische sociologie als verklaring voor veranderingen binnen het recht zijn populariteit. Geleidelijk aan verdween Darwin uit de rechtswetenschap om plaats te maken voor rechtspositivisme. [5] Tot enkele jaren geleden.

Sinds enige tijd wordt er binnen de rechtswetenschap weer aandacht besteed aan de vraag of het recht iets heeft aan de inzichten uit Darwin’s evolutietheorie. Menig rechtswetenschapper gebruikte deze leer om te verklaren waarom bepaalde rechtsontwikkelingen zich juist wel of niet voordoen [6] of waarom bepaalde rechtsfiguren in onbruik zijn geraakt. Ook de waarschijnlijkheid of de ‘feasibility’ van een Europees privaatrecht tracht men wel aan de hand van het Darwiniaanse paradigma te verklaren. [7] Zo verscheen in 2011 ‘Law, Economics and Evolutionary Theory’ dat bestaat uit opstellen over uitsluitend dit thema. [8]  

In het klassieke Darwinisme kan de struggle for life pas ontstaan indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Er dienen verschillende ‘soorten’ te bestaan en ze dienen in verschillende mate in staat te zijn om zich aan te passen aan een veranderende omgeving. Tot slot dienen de eigenschappen van de soort erfelijk te zijn. [9] De evolutietheorie zou, zo beschouwd, enkel bruikbaar kunnen zijn indien de trits van variatie, selectie en reproductie zich laat vertalen -inpassen zo men wil- in het recht. Dat dit niet zonder meer voor de hand ligt, mag duidelijk zijn. Rechtswetenschap en evolutionaire biologie zijn immers twee verschillende dingen.

Smits deed enige jaren geleden een poging om de inzichten ontleend aan de evolutietheorie een plaats te geven in de rechtswetenschap. Aldus pleitte hij voor een meer organische kijk op het recht.

In Smits’ optiek is het recht -gelijk de Savigniaanse opvatting- een organische, spontaan gegroeide orde. Het is geen product van welbewust design, maar eerder de resultante van een proces van trial and error. Het privaatrecht zou daarom wellicht in mindere mate aan een politiek besluitvormingsprocesbehoeven te worden onderworpen dan men wel aanneemt. Voorts zou dit kunnen betekenen-aldus Smits- dat in de spontane, zichzelf ontwikkelende orde van het recht kennis ligt opgeslagen over wat behoort. [10]

Smits’ redenering is verfrissend, dat moet gezegd. Helemaal ongelijk heeft hij niet, indien men een en ander tenminste opvat als een algemene manier om de dynamiek binnen een samenleving -waar een rechtsstelsel immers deel van uit maakt- te analyseren en te verklaren. Tegelijkertijd overtuigt zijn redenering niet helemaal. Enkele kanttekeningen zijn daarom op hun plaats. Om te beginnen is een evolutionaire of organische ontwikkeling niet gericht op een bepaald doel, zij is niet normatief en is in beginsel niet gericht op vooruitgang. Dat zijn menselijke noties, geen ‘natuurlijke’. [11]

Daar komt bij dat de evolutionaire biologie inmiddels óók is geëvolueerd. De evolutionaire biologie gaat -zo weet men tegenwoordig- niet werkelijk over de ‘survival of the fittest’; het is buitengewoon zeldzaam dat er slechts één uniek exemplaar van een soort overleeft. Doorgaans is het afdoende dat de eigenschappen van een bepaalde soort redelijk zijn, dat wil zeggen: goed genoeg om in een bepaald milieu te overleven. ‘Goed genoeg’ is uiteraard iets anders dan ‘het meest geschikt’, het ‘allerbeste’ of het ‘meest efficiënt’. Indien er geen sprake is van een (existentiële) crisis die om snelle en drastische veranderingen vraagt, is ‘goed genoeg’ niet bepaald een veeleisend criterium. Zodoende is het voor vele, redelijk aangepaste soorten mogelijk om in één bepaald milieu naast elkaar te bestaan en met succes te overleven. [12]

Daar komt nog bij dat de toekomstige ontwikkeling van een organisme voor een groot deel wordt bepaald door het pad dat in het verleden is uitgezet. Deze padafhankelijkheid heeft tot gevolg dat niet altijd de beste oplossing zal evolueren; sterker nog: padafhankelijkheid kan een belangrijke (interne) belemmering zijn voor de ontwikkeling van een organisme of een organisch gegroeid systeem. [13]

Samenvattend: zelfs met de nodige aanpassingen is de evolutieleer als zodanig niet volledig geschikt om ontwikkelingen of veranderingen binnen het recht te verklaren. Het is mijns inziens echter wel goed verdedigbaar dat het recht (als spontaan gegroeide orde zo men wil) opgevat kan worden als een buitengewoon complex systeem dat onderhevig is aan of gevoelig is voor padafhankelijke tendensen. Hoe complexer het systeem, hoe meer rigide het zich gedraagt en hoe groter de kans is dat padafhankelijkheid optreedt. Europeanisering is een proces dat complexiteit bij uitstek in de hand werkt; zowel op unitair als op nationaal niveau. Een en ander betekent dat de maakbaarheid van een waarlijk uniform recht op deelgebieden in belangrijke mate dient te worden genuanceerd (hierover later meer). Maar first things first, zoals dat heet. Het begrip padafhankelijkheid kwam in de inleiding al kort aan de orde en zal ik hieronder verder uiteen zetten.

 

2.2. Padafhankelijkheid: onderdeel van deterministische en chaotische processen

De ontwikkeling van een organisme wordt in grote mate bepaald door diens interne structuur. Deze ‘nature’ van een organisme is dikwijls een belangrijke belemmering voor diens verandering. Er zijn tal van processen en systemen die een zekere mate van padafhankelijkheid vertonen. Bekende toepassingen hiervan liggen op het gebied van de biologie, economie en sociologie. Opmerking verdient overigens dat padafhankelijkheid niet alleen voorkomt bij complexe systemen die een bepaalde vorm van determinisme vertonen, maar ook bij systemen die onderhevig zijn aan chaoticiteit. [14] Welnu, een rechtsstelsel is zo’n complex systeem en vertoont zowel trekken van determinisme als van chaoticiteit.

Volgens David is ‘the fundamental idea (is) straightforward enough to be intuitively grasped (…) The formalizations of the concept of path dependence (…) will be seen to lend a useful measure of precision to descriptions of the special class of dynamical systems that are neither completely deterministic nor purely random in their workings, and in which the specific details of history govern the unfolding course of their development.’ [15]

Dat een rechtssysteem -tot op zekere hoogte- onderhevig is aan padafhankelijkheid ziet men bijvoorbeeld indien er sprake is van een ‘nieuwe’ situatie die geen wettelijke regeling kent en om een acute oplossing vraagt. Over het algemeen zal men voor een remedie kiezen die past in het stelsel van de wet en nauw aansluit bij de ‘wel in de wet geregelde gevallen’ [16]   Zo beschouwd lijkt het inderdaad om een fenomeen te gaan dat eenvoudig te ‘behappen’ is. Maar daarmee zijn we er nog niet. Het gebruik van padafhankelijkheid als concept om bepaalde processen binnen een maatschappelijke werkelijkheid te analyseren en te verklaren is minder straightforward dan het lijkt. Dat geldt vooral indien men het wil gebruiken ter analysering van politieke processen of de ontwikkeling van het recht. Indien men het recht wil opvatten als een deterministisch systeem en haar ontwikkeling wil analyseren, verhelderen en mogelijk voorspellen aan de hand van de evolutieleer, zijn aanpassingen nodig. Het recht is immers geen organisme in de klassieke betekenis van het woord. Ook indien men het recht opvat als een organisch en chaotisch gegroeid fenomeen, kan men haar ontwikkeling niet één op één duiden aan de hand van een (evolutionair) proces van padafhankelijkheid. History matters, zeker. Maar de maatschappelijke werkelijkheid is complex en dat geldt eens te meer voor een rechtsstelsel binnen die maatschappelijke werkelijkheid.

Wil men padafhankelijkheid gebruiken als werkbare ‘tool’ om de ontwikkeling van het recht nader te analyseren, te duiden en wellicht te voorspellen, dan zijn met name aanpassingen nodig aan de definitie en de reikwijdte ervan.

 

2.3 Padafhankelijkheid bruikbaar voor het recht?

‘It is increasingly common for social scientists to describe political processes as path dependent. The concept, however, is often employed without careful elaboration.‘ [17] aldus Pierson.

Het is zeer van belang om helder uiteen te zetten wat padafhankelijkheid behelst, wil dit concept bruikbaar zijn voor de rechtswetenschap.

Hoewel het begrip padafhankelijkheid regelmatig wordt gebruikt (binnen de economie en sociale wetenschappen) ontbreekt het dikwijls aan duidelijke definities. In het nu volgende zal ik aan de hand van Pierson uiteen zetten wat padafhankelijkheid mijns inziens betekent en welke rol het speelt binnen rechtsontwikkeling.

Ik merk daarbij op dat Pierson zich beperkt tot de betekenis van het concept voor politieke besluitvormingsprocessen en de analyseringvan bepaalde beleidskeuzes. Bezwaarlijk is dat echter niet: nu politieke besluitvormingsprocessen een belangrijke rol spelen binnen de rechtsontwikkeling, is zijn uiteenzetting in het kader van dit onderwerp van belang.

Padafhankelijkheid is een overkoepelend concept dat men in ruime en enge zin kan begrijpen. Voor dit onderwerp is met name padafhankelijkheid in enge zin van belang. Men kan dit het best beschouwen als een rendementsverhogend proces: indien eenmaal voor een bepaald ‘pad’ gekozen is, wordt de waarschijnlijkheid dat men op dit ‘pad’ blijft groter met elke ‘stap’ die men neemt. Ter verduidelijking: veronderstel dat ik kan kiezen tussen de uitvoering van activiteit A of activiteit B. Elk van deze activiteiten bestaat uit een aantal onderdelen. Veronderstel vervolgens dat ik een keuze heb gemaakt voor activiteit A en een aanvang heb gemaakt met de uitvoering van het eerste onderdeel. Hoe meer onderdelen A ik uitvoer, hoe waarschijnlijker het is dat ik me verder zal concentreren op de uitvoering van A en hoe kleiner de kans wordt dat ik nog de overstap waag naar activiteit B.

Dit hangt nauw samen met de omstandigheid dat de uitvoering van activiteit A met elk uitgevoerd onderdeel relatief voordeliger wordt en mij meer oplevert dan een switch naar activiteit B. Ik heb al tijd en energie gestopt in A, terwijl ik -indien ik overstap naar B- opnieuw moet beginnen. Anders gezegd: de ‘exit’ kosten stijgen naarmate ik meer onderdelen A heb uitgevoerd. Let wel: overstappen naar activiteit B is nog altijd mogelijk, maar steeds minder waarschijnlijk. Het inmiddels behaalde rendement door uitvoering van onderdelen A kan ik in principe enkel behouden door uitvoering van méér onderdelen A.

Men zou een dergelijke gang van zaken ook kunnen opvatten als een zichzelf versterkend proces of een proces dat aan positieve feedback onderhevig is.

Padafhankelijke rendementsverhogende processen hebben een aantal belangrijke kenmerken, die men eveneens binnen een rechtsstelsel kan herkennen. Ik zet ze hieronder uiteen.

Op de eerste plaats zijn dergelijke processen onderhevig aan een bepaalde mate van onvoorspelbaarheid. Gebeurtenissen die zich in het verleden hebben voorgedaan, hebben een -potentieel- enorm grote impact op toekomstige ontwikkelingen. [18] Ze zijn daarnaast echter deels willekeurig. Aan het begin van ieder gekozen traject, pad of proces is er in beginsel een onbegrensde hoeveelheid aan einduitkomsten mogelijk. Het is daarom zeer moeilijk om vooraf te voorspellen welk van de mogelijke eindtoestanden zich zal voordoen.

Op de tweede plaats is er sprake van een zekere mate van inflexibiliteit, verstarring of quasi-onomkeerbaarheid: hoe verder een bepaald proces gevorderd is en hoe méér erin is geïnvesteerd, hoe moeilijker het wordt om te switchen naar een alternatief proces. Hieruit volgt dat er een grote kans is dat het eerst gekozen proces gestandaardiseerd (‘locked-in’) raakt. Op de derde plaats zijn deze enge padafhankelijke processen onderhevig aan non-ergodiciteit. Dat wil zeggen dat toevallige gebeurtenissen aan het begin van de tijdlijn bijzonder belangrijk zijn voor toekomstige gebeurtenissen en keuzes. Men kan de eerdere, toevallige gebeurtenissen niet weg denken of negeren. Dit laatste is bijzonder belangrijk, omdat -ik noemde het hierboven reeds- beleid niet altijd bewust tot stand komt maar soms een gevolg is van een politiek handelen dat primair gericht was op iets anders. [19]

Voorts is er sprake van potentiële inefficiëntie: de uiteindelijke -gestandaardiseerde- uitkomst hoeft niet de meest efficiënte te zijn. Het is heel goed mogelijk dat indien men in het verleden voor een ander alternatief had gekozen, zulks in het heden tot méér efficiëntie zou hebben geleid. Padafhankelijkheid kan het streven naar maximale efficiëntie aldus aardig belemmeren. [20]

Tot slot is het -wellicht ten overvloede- van belang om op te merken dat de volgorde der dingen in padafhankelijke processen van groot belang is. Eerdere gebeurtenissen zijn -vanwege hun potentiële impact- van veel groter belang dan latere gebeurtenissen. [21]

 

2.4 Qwertynomics en ‘the winding road’

Hoe een padafhankelijk proces er uitziet in de praktijk, laat zich het best illustreren aan de hand van een voorbeeld uit de technologie. Een inmiddels veel gebruikt voorbeeld is dat van de totstandkomingvan het qwerty-toetsenbord. [22] P.A. David omschreef het proces als ‘qwertynomics’ en verduidelijkte daarmee hoe ‘one damn thing follows another’. [23]

Ten tijde van de opkomst van de typmachine –omstreeks 1870- werd voor de QWERTY-indeling gekozen omdat op deze manier voldoende afstand zou bestaan tussen veelgebruikte letters. Zo werd voorkomen dat de hamertjes elkaar zouden raken en vastlopen bij intensief gebruik. 

De vraag rijst hoe het mogelijk is dat QWERTY werd gestandaardiseerd, terwijl er ook andere toetsenborden werden ontwikkeld (zoals het ‘Dvorak Simplified Keyboard’) die vele malen efficiënter in gebruik waren. Een aantal factoren zijn in het proces van standaardisatie van belang. De QWERTY-indeling was onderhevig aan een 'lock-in effect' dat nauw samenhing met technische verwevenheid, toenemende schaalvergroting en de zogenaamde quasi-onomkeerbaarheid van de eenmaal gedane investeringen. Het QWERTY-toetenbord maakte onderdeel uit van een complex productiesysteem dat voor een steeds groter deel afhankelijk werd van de QWERTY-indeling. Samen met de toenemende schaalvergroting droeg dit bij aan het zogenaamde lock-in effect van het toetsenbord. Er waren immers investeringen gedaan om diverse productie-eenheden in te stellen op QWERTY; prompt werden deze productiemiddelen voor hun functioneren afhankelijk van juist dit toetsenbord. Men zou kunnen zeggen dat er sprake was van wederkerigheid ofwederzijdse afhankelijkheid: zowel de productie-eenheden als de QWERTY-indeling raakte zodanig vervlochten met elkaar dat het zij zonder elkaar niet hadden kunnen voortbestaan.

De marktdominantie van fabrikant Remington zorgde er uiteindelijk voor dat de QWERTY-indeling werd overgenomen op de elektrische schrijfmachine. QWERTY werd aldus de absolute norm. De letterindeling werd zelfs overgenomen op het computertoetsenbord, hoewel er geen hamertjes meer waren die vast konden lopen en er met een andere indeling een veel hogere typsnelheid zou kunnen worden bereikt. [24]

Een andere, eveneens duidelijke uiteenzetting vinden we bij Roe. [25] Hij illustreert het concept van padafhankelijkheid aan de hand van een imaginaire ‘winding road’ tussen A en B. Een kronkelende weg mag naar hedendaagse begrippen als inefficiënt gelden, maar op het moment dat de weg ontstond, was het voor reizigers en rondtrekkende handelaren de veiligste route. Als de route eenmaal is uitgestippeld, volgen steeds meer reizigers deze weg, zodat het pad meer en meer ‘ingesleten’ raakt en daardoor makkelijker begaanbaar wordt. Op een gegeven ogenblik ontstaat er bedrijvigheid langs de kant van de kronkelende weg. Ontwikkelaars verbreden en asfalteren de weg, zodat het pad begaanbaar wordt voor gemotoriseerde voertuigen. Er ontstaat wellicht toerisme en de bedrijvigheid en de weg ‘evolueert’ van een eenvoudig, onverhard pad tot een hoogwaardig stuk infrastructuur dat van belang is voor de economie.

Veronderstel nu dat het op een bepaald moment noodzakelijk is om de weg opnieuw te asfalteren. Zou de overheid dan moeten besluiten om de weg te verleggen, om zo een efficiëntere route te creëren tussen A en B? Waarschijnlijk zou men daartoe geen enkele aanleiding zien. Er is inmiddels flink geïnvesteerd in de weg en de bedrijvigheid die langs de weg is ontstaan, levert geld op. Men doet er dus beter aan om de weg te laten zoals hij is. Ook hier geldt dat de exit kosten dusdanig hoog zijn, dat wijziging van de route de weg weliswaar efficiënter maakt, maar niet rendabeler.

Deze uiteenzettingen illustreren dat van rendementsverhogende padafhankelijke processen een sterke prikkel uitgaat om een keuze te maken voor één specifiek alternatief. Als er eenmaal stappen genomen zijn in een bepaalde richting (i.e. investeringen gedaan) en er bepaalde voordelen zijn behaald (positieve feedback), voorkomt het zogenaamde lock-in effect dat men de overstap maakt naar een ander alternatief.

De bovenstaande voorbeelden -met name die uit de technologie- zijn van belang omdat ze een aantal kenmerken gemeen hebben met padafhankelijkheid binnen een sociale of maatschappelijke context. Rendementsverhogende padafhankelijkheid binnen een sociaal-maatschappelijke omgeving (politiek daaronder begrepen) kenmerkt zich door de volgende vier eigenschappen:

-          Hoge oprichtings- of opstartkosten: indien eenmaal geïnvesteerd is in een bepaald product of dienst, neemt het rendement met iedere investering toe. [26] Met name indien het gaat om investeringen in bijvoorbeeld grote productie-eenheden met een relatief grote output, kunnen opstartkosten gelijkmatig en relatief voordelig over de output worden verspreid. Hoe hoger de opstartkosten, hoe meer men geneigd is om vast te houden aan dit ene alternatief. Andere mogelijkheden worden gemakkelijk genegeerd.

-          Leereffecten: kennis die vergaard is met en gedurende de oprichting en instandhouding van complexe systemen, leidt bij herhaald gebruik tot méér rendement. Immers: door herhaling leert men deze systemen beter kennen en efficiënter te werken; de waarschijnlijkheid dat de systemen zich verder ontwikkelen neemt daarmee toe. [27]

-          Coördinatie mechanismen. Naarmate méér individuen voor een bepaalde optie kiezen, neemt het rendement dat die optie of activiteit oplevert toe per individu. Men zou daarbij kunnen zeggen dat méér vraag tot méér aanbod leidt.

-          Adaptieve verwachtingen: in het verleden behaalde resultaten mogen dan wellicht geen garantie voor de toekomst bieden, ze spelen echter wel een cruciale rol in de wijze waarop organisaties en individuen omgaan met of anticiperen op toekomstige ontwikkelingen. Men zal doorgaans kiezen voor een alternatief dat -gezien de ontwikkelingen in het verleden- een zo ruim mogelijk draagvlak kent. [28]

Het is vrij eenvoudig om te zien hoe de bovengenoemde kenmerken zich binnen een maatschappelijke context kunnen manifesteren. Het opzetten van nieuwe maatschappelijke of sociale initiatieven (organisaties of instituten) brengt doorgaans aanzienlijke kosten met zich. Zowel individuen als organisaties leren door te doen; de voordelen of opbrengst van individuele activiteiten of de activiteiten van een organisatie wordt verhoogd/gestimuleerd indien zij passen bij de activiteiten van soortgelijke actoren of organisaties (learning on the job). Daarnaast spelen verwachtingen omtrent de activiteiten van anderen een belangrijke rol: men anticipeert op het te verwachten gedrag van derden, zowel binnen als buiten de organisatie.

Opmerking verdient dat sociaal- maatschappelijke en politieke processen in een aantal opzichten verschillen van technologische of economische processen. Binnen een maatschappelijke context zijn er een aantal factoren die padafhankelijkheid in de hand werken. Politiek en beleidsvorming richt zich -anders dan in de economie het geval is- hoofdzakelijk op de ‘productie’ en verdeling van collectieve goederen, het recht daaronder begrepen. Anders dan de economische markt van vraag en aanbod -die een hoge mate van flexibiliteit aan de dag legt- is de ‘markt’ waarop het politieke besluitvormingsproces zich afspeelt, eerder rigide. Immers: niet het individu -en daarmee een individueel besluitvormingsproces- staat voorop, maar juist een collectief besluitvormingsproces en het gemeenschappelijk belang.

Dit maakt dat er sprake is van sterke onderlinge afhankelijkheid tussen instituten, organisaties, organen en de actoren die deze bemannen. Het is niet van één enkel individu afhankelijk of bepaald beleid het daglicht ziet: het welslagen van beleid en de daarmee gemoeide handelingen wordt mede of hoofdzakelijk bepaald door hetgeen andere actoren, organen en instituten doen of willen. Voor het recht of een rechtssysteem is dat niet anders. Het recht is immers een collectief goed bij uitstek dat enkel tot stand kan komen als een gevolg van een proces van politieke besluitvorming en collectieve actie. [29]

Een rechtssysteem vertoont evenals het politieke besluitvormingsproces waarvan zij het resultaat is- een hoge mate van complexiteit en ondoorzichtigheid. Dit maakt dat een rechtssysteem bijzonder gevoelig is voor rigiditeit. Hoe complexer een systeem in elkaar zit, hoe méér rigide het zich gedraagt en hoe gevoeliger het is voor padafhankelijkheid. Let wel: verandering is tot op zekere hoogte wel degelijk mogelijk, maar àls het zich voordoet, voltrekt het zich traag en is in de regel marginaal van aard. Dit wordt in de hand gewerkt doordat actoren binnen complexe systemen sterk geneigd zijn om op eenzijdige wijze met informatie om te gaan; nieuwe informatie wordt vrijwel steeds ingepast in bestaande structuren. Anders gezegd: informatie die recht doet en bijdraagt aan de instandhouding van het systeem gaat ‘erin’, alle andere informatie wordt als ‘niet relevant’ buiten beschouwing gelaten.

Er is nog een belangrijk kenmerk dat inherent is aan een rechtssysteem. Er is dikwijls geen direct of lineair verband tussen inspanning en resultaat. [30] Zo brengt één enkele rechterlijke uitspraak doorgaans geen totale verschuiving binnen een rechtssysteem met zich. Veranderingen vinden daarentegen slechts geleidelijk plaats: het duurt enige tijd voor een nieuwe ontwikkeling zich doorzet en geïncorporeerd wordt als norm. Een ‘vernieuwende’ rechterlijke uitspraak dient in de regel te worden gepubliceerd (liefst in een toonaangevende periodiek), een aantal keer te worden becommentarieerd door deskundigen uit het werkveld en -al dan niet in enigszins gewijzigde vorm- te worden herhaald door collega-magistraten (en liefst door het hoogste rechtscollege) voor de ‘nieuweling’ wordt opgenomen en ingepast binnen de bestaande structuren.  

Dat is overigens tamelijk voor de hand liggend indien men bedenkt dat adaptieve verwachtingen, die tot uiting komen in het beginsel van rechtszekerheid, binnen een rechtssysteem een cruciale rol spelen. Individuen moeten zeker weten dat zij zich binnen de bestaande kaders ‘juist’ of volgens de norm gedragen; ongepast gedrag wordt immers gesanctioneerd. Daarbij past een systeem dat een bepaalde mate van starheid en rigiditeit aan de dag legt en rekening houdt met verwachtingen die in de maatschappij leven omtrent haar functioneren. Anders gezegd: een rechtsstelsel is een self-fulfilling prophecy (zichzelf versterkend systeem) bij uitstek.

Hier komt nog bij dat er hoge kosten die gemoeid zijn met de instelling en onderhoud van een rechtssysteem methaar talrijke organen, instituten en individuele actoren..

Men doet er niet zomaar afstand van. Overigens is het zeer waarschijnlijk dat de kosten die gemoeid zijn met de instandhouding van het systeem beduidend lager liggen dan de kosten die men zou moeten maken bij eliminatie van het bestaande systeem en de inrichting van een nieuw -wellicht efficiënter- systeem.

Een kanttekening past wel bij dit alles. Het is mijns inziens goed verdedigbaar dat padafhankelijkheid zich op verschillende wijzen openbaart. Bij de totstandkoming, inrichting en werking van het omvangrijke rechtsstelsels (die opgevat kunnen worden als complexe systemen) of de doorwerking van Europeesrechtelijke regels in het nationale rechtsorde heeft zij een wat andere verschijningsvorm dan bijvoorbeeld op het gebied van het wetenschappelijk discours. Dat ligt voor de hand: de dagelijkse praktijk toont zich in de regel een stuk weerbarstiger dan het meer vluchtige terrein van de ideeën. Bij de inrichting en werking van rechtsstelsels en de handhaving van bepaalde regels zijn andere en méér belangen gemoeid dan in het wetenschappelijke debat het geval is. Dit brengt met zich dat het wetenschappelijk debat naar haar aard flexibeler is, daar het in mindere mate van belang is om ‘onomstotelijk’ vast te leggen hoe iets behoort te zijn. Er is meer ruimte is om l’art pour l’art te bedrijven.

Ik kom voor nu tot een afronding. Rechtsstelsels kunnen worden begrepen als systemen die in hoge mate onderhevig zijn aan padafhankelijkheid. Meer specifiek gaat het om een vorm van rendementsverhogende padafhankelijkheid. Gebruik en hergebruik van de in het systeem bestaande (tevens daaraan inherente) processen leiden tot een bevestiging van de status quo. De instandhouding van het systeem is kostbaar en de individuele actoren die van het systeem gebruik maken, doen dat op een wijze die het bestaan ervan bevestigt en prolongeert. Een rechtstelsel is een buitengewoon complex systeem dat functioneert in een maatschappelijke context die gebaat is bij haar voorspelbaarheid. Al deze factoren maken dat werkelijke veranderingen binnen een rechtsstelsel slechts zeer moeizaam doorgevoerd kunnen worden. Veranderingen vinden wel plaats, maar zijn vaak marginaal van aard, tenzij een grote crisis een meer omvattende heroriëntering noodzakelijk maakt.

Beschouwd vanuit het niveau van de lidstaten, zou een en ander kunnen betekenen dat Europeanisering van recht of het Europees privaatrecht niet meer is dan een optelsom is van kleine veranderingen op beperkte gebieden die geen werkelijk grote verschuivingen binnen het recht teweeg brengen. Ik merk daarbij wel op dat dit op communautair niveau iets anders ligt, zij het niet wezenlijk. De Unie zelf is immers inmiddels óók een waar rechtsstelsel geworden, waarbinnen zich eveneens padafhankelijke tendensen manifesteren. De vraag is natuurlijk of dit- in het kader van de harmonisatiekoorts- problematisch is en of het wenselijk dan wel mogelijk is om paal en perk te stellen aan de padafhankelijke trekken die een rechtsstelsel vertoont.  

Voor ik aan beantwoording van die vragen toe kom, is het eerst van belang om uiteen te zetten wat ‘Europeanisering’ inhoudt. 

 

2.5 Europeanisering, Europeanisering van recht of Europees privaatrecht?

Smits merkte al eens op dat schrijven over Europeanisering van recht geen sinecure is. Men moet ervoor waken zich niet te laten verleiden tot een onverantwoorde mate van generalisering. [31]

Ik kan die stelling enkel onderschrijven en daarom zijn enkele opmerkingen vooraf zijn op hun plaats. De eerste opmerking houdt verband met in de rechtswetenschappelijke literatuur veel gebruikte begrippen. Enerzijds komt men het begrip ‘Europeanisering’ of ‘Europeanisering van recht’ regelmatig tegen, anderzijds wordt er minstens zo dikwijls gesproken van een Europees privaatrecht. Deze begrippen worden met enige regelmaat door elkaar gebruikt en men lijkt er hetzelfde mee aan te willen duiden. [32] Dat werpt een aantal vragen op. De eerste vraag is of deze begrippen inderdaad inwisselbaar zijn. Kan men ze probleemloos door elkaar gebruiken? De volgende vraag is waar men precies op doelt indien men spreekt over dè Europeanisering en ‘Europees privaatrecht’. Met andere woorden: hebben ‘Europeanisering (van recht)’ en ‘Europees privaatrecht’ één en dezelfde betekenis?

Ik ben van mening dat deze begrippen -hoewel nauw verwant aan elkaar- niet inwisselbaar zijn, althans, niet behoren te zijn.

Het is echter wel zo dat deze begrippen in elkaars verlengde liggen. Het één komt voort uit het ander; de opkomst van een Europese rechtsorde en het daaruit voortkomende Europees privaatrecht heeft een bepaalde mate van Europeanisering van recht binnen de betrokken lidstaten tot gevolg. 

Met die constatering heb ik echter nog geen antwoord gegeven op de vraag wat ‘Europeanisering’ behelst. Dat laat zich overigens maar moeizaam in precieze termen definiëren. Het gaat om een complex begrip dat wordt gebruikt om tal van zaken en ontwikkelingen te beschrijven en dat maakt de zaak er niet eenvoudiger op. Ik wil op voorhand opmerken dat de complexiteit van het begrip in combinatie met het gebrek aan een eenduidige afbakening en de ondoorzichtigheid die daar uit voortvloeit, mijns inziens debet is aan de weerstand die de Europeanisering met zich brengt. [33]  Voor de volledigheid doe ik toch een poging om het begrip te duiden.

Europeanisering kan men op verschillende manieren nader inhoud geven.

Men zou het op de eerste plaats kunnen opvatten als de deconstructie of denationalisatie van het nationale verbintenissenrecht en -complementair daaraan- een reconstructie van dat recht op Europees niveau. Op de tweede plaats kan men Europeanisatie begrijpen als veranderingsproces dat zich in de nationale rechtsorde voltrekt. Dit proces van transformatie komt primair tot stand door de blootstelling van die nationale rechtsorde aan regels, beginselen en beleid van Europese origine. Voorts kan men Europeanisering opvatten als een synoniem voor harmonisering. [34]  

Het kan evenwel anders. Keirse hanteert in haar preadvies bijvoorbeeld een zeer ruime omschrijving in een poging het begrip met al haar facetten te omvatten: ‘(W)waar het om gaat varieert van formele afspraken tussen de lidstaten van de Europese Unie tot de standaardisering van gebruiken en van uniformering van regelgeving tot convergentie van levenswijzen. Europeanisering van het recht vindt plaats door regelgeving, door rechtspraak, door het vervaardigen van soft law en door het politieke en rechtswetenschappelijke debat over de toekomst van het Europese recht. Europeanisering behelst onder meer uniformering, harmonisering en convergentie.’ [35]

Asser/Hartkamp rept -opmerkelijk genoeg- met geen woord over ‘Europeanisering’ en spreekt uitsluitend van een Europees privaatrecht, daarmee doelend op de invloed van Europese verdragen, secundaire wetgeving en de rechtspraak van het Hof van Justitie op het algemene deel van het Nederlandse vermogensrecht. En hoewel het binnen het bestek van dit afstudeerwerk buiten beschouwing blijft, merk ik op dat ook van het EVRM een Europeaniserende werking uitgaat, nu dit verdrag een uitwerking heeft op algemeen vermogensrechtelijke leerstukken. [36]  

Mijn voorkeur zou uitgaan naar een begripsafbakening die in ieder geval rekening houdt met en recht doet aan de omstandigheid dat er sprake is van een ontwikkeling die zich op verschillende vlakken doet gevoelen: sociaal-maatschappelijk, wetenschappelijk, positiefrechtelijk en organisatorisch. Het lijkt mij daarom zinvol om in ieder geval te onderscheiden tussen Europeanisering van recht en Europees privaatrecht. But we’re not quite there yet. Het Europees privaatrecht en de daaruit voortvloeiende Europeanisering van recht leidt tot een bepaalde mate van Europeanisering op een meer algemeen niveau, die zich wellicht het best laat omschrijven als sociaal-maatschappelijke Europeanisering.

‘Europeanisering’ in sociaal-maatschappelijke zin is de ruimste van de drie begrippen en omvat de andere twee. Zij kan worden begrepen als de convergentie van levenswijzen binnen de betrokken lidstaten -het recht daaronder begrepen- en is daarmee een overkoepelend begrip. Dat gezegd hebbende, ontkom ik er niet aan de andere twee begrippen eveneens van een afbakening te voorzien teneinde Europeanisering wat meer betekenis te geven. Immers: als sociaal-maatschappelijke Europeanisering de andere twee begrippen omvat, wordt haar betekenis mede door de inhoud van die begrippen bepaald.

Van Europeanisering van recht is sprake daar waar het recht dat binnen de nationale rechtssfeer geldt, van Europese komaf is, dan wel in belangrijke mate door Europees recht of door Europese integratie is bepaald. [37] Het Europees privaatrecht betreft dan het geheel aan regels van Europese origine die hebben geleid tot vervanging of wijziging (denationalisering zo men wil) [38]   van het nationale recht. Het gaat dan -met andere woorden- om het Europese segment van ons BW, dat echter niet altijd duidelijk als zodanig herkenbaar is. Zo beschouwd is Europeanisering een ‘multi-level’ ontwikkeling die onder meer uniformering, harmonisatie en convergentie beoogt, [39] maar daar overigens niet noodzakelijkerwijs toe leidt.

Indien ik het heb over Europeanisering, doel ik hoofdzakelijk op deze multi-level ontwikkeling, die aangestuurd wordt door de Europese integratie en tot uiting komt in een proces van (verbintenisrechtelijke) transformatie op nationaal niveau.

 

[1] Buskes 2009, p. 1-3

[2] Holmes 1897, p. 457-478; Savigny 1814, p.11: ‘(…) dieser organische Zusammenhang des Rechts mit dem Wesen und Charakter des Volkes, bewährt sich auch im Fortgang der Zeiten. (…) Das recht wächst also mit dem Volke fort, bildet sich aus mit diesem, und stribt endlich ab, so wie das Volk seine Eigentümlichkeit verliert.’

[3] Van den Bergh 2011/Jansen, p. 144-145                                                                           

[4] van den Bergh/Jansen 2011, p. 144

[5] Jansen 2009, p. 1323

[6] Jansen 2009, p. 1324 en de verwijzing aldaar

[7] Grosheide,2009, 6793

[8] Zumbansen & Calliess (red.) 2011

[9] Smits 2009a, p. 81

[10] Smits 2009a, p. 86.

[11] Jansen 2009, p. 1322

[12] Elliott, 1997, p. 599

[13] Overigens verdient opmerking dat padafhankelijkheid in belangrijke mate als een chaotisch proces kan worden beschouwd. Het is dus niet hoofdzakelijk deterministisch van aard. Chaotische en deterministische processen zijn overigens wel zeer nauw aan elkaar verwant en overlappen elkaar deels. Zie daartoe Roe 1996.

[14] Met ‘chaoticiteit’ doel ik niet op wanorde, maar op het volgende: één van de kenmerken van een complex systeem is dat het bijzonder gevoelig is voor de zogenaamde ‘begintoestand’. Dat brengt een aantal zaken met zich. Ten eerste hebben kleine of marginale gebeurtenissen op enig moment in de geschiedeniseen potentieel enorme impact op de toekomst van het systeem en ten tweede is de beginomstandigheid van veel groter belang is dan de toestand van het systeem op elk willekeurig moment in de tijd. Dit heeft tevens tot gevolg dat de ontwikkeling van een systeem zich bijzonder lastig laat voorspellen. Zie Roe 1996, p. 642

[15] David 2011, p. 88-89

[16] HR 30 januari 1959, Quint-Te Poel: dat uit deze woorden immers geenszins volgt, dat elke verbintenis rechtstreeks op enig wetsartikel moet steunen, doch daaruit slechts mag worden afgeleid, dat in gevallen die niet bepaaldelijk door de wet zijn geregeld, de oplossing moet worden aanvaard, die in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wèl in de wet geregelde gevallen; Zie ook: Chirico & Larouche 2005, p. 5: ´In the case of legal ideas, here as well once certain choices have been made and are deeply embedded in the shared knowledge of the legal community, they are difficultto reverse. Path dependency can also show itself in a slightly different manner: when faced with a new kind of problem that needs an immediate remedy, legal systems tend to choose solutions that are ‘familiar’ to them; hence, different systems easily end up choosing different solutions

[17] Pierson 2000, p. 251

[18] Pierson, 1994, p. 17 spreekt over ‘the dead weight of previous institutional and policy decisions’ ten gevolge waarvan de politieke en institutionele bewegingsvrijheid van de betrokken actoren wordt begrensd.

[19] Pierson, 1994, p. 12

[20] Pierson 1994, p. 18: ‘Path dependency is likely to be pervasive in institutional and policy development. Contexts of complex social interdependence will often generate high fixed costs, learning effects coordination effects and adaptive expectations.(…) (T)these decisions generate sunk costs. That is to say: they create commitments. In many cases, initial actions push individual behavior onto paths that are hard to reverse.’

[21] Pierson, 2000, p 253;

[22] Men zou echter ook kunnen denken aan de verwoede concurrentiestrijd tussen Betamax en VHS, of de strijd tussen de DOS- en Macintosh-computers. Ook in die gevallen speelden padafhankelijke processen een belangrijke rol. Ondanks de technologische superioriteit van bijvoorbeeld Betamax, raakte VHS locked-in en verwerd tot standaard. 

[23] David, 1985, p. 332

[24] David 1985 , p. 334-335

[25] Roe, 1996, p 643-644

[26] De kosten waar ik op doel, dient men overigens niet uitsluitend te begrijpen als geldelijke investeringen. Ook tijd, energie man- en denkkracht kan men als oprichtingskosten begrijpen.

[27] Ontleend aan Pierson 2000, p. 254

[28] Ontleend aan Pierson 2000, p. 254

[29] Pierson 2000, p. 258

[30] Pierson 2000, p. 258

[31] Smits 2004, p 490

[32] Zie bijvoorbeeld de terminologie in Meijer 2011, waarin met Europeanisering gedoeld wordt op de van de Europese wetgever afkomstige regelgeving in de Nederlandse rechtsorde. Zie ook Asser/Hartkamp 2011 randnr. 1, die in dat verband juist spreekt over ‘Europees privaatrecht’ en daarmee doelt op het Europees privaatrechtelijke segment van het BW; ook hier gaat het dan om de van de Europese wetgever afkomstige regels en hun invloed op het Nederlands vermogensrecht. Ook wordt met Europeanisering wel geduid op het fenomeen dat de EU ‘verbinnenlandst’ zoals in het onderzoeksrapport van Mastenbroek & Peeters Weem 2009, p. 4 . Opmerking verdient dat Europeanisering ook daar omschreven wordt als de normstellende werkzaamheden van de Europese wetgever; .

[33] Een regelmatig gehoorde klacht is dat het Europees recht ons wetboek verknoeit en dat er sprake is van een ongebreidelde bemoeizucht van ‘Brussel’ die leidt tot een aantasting van de cohesie van het nationale rechtssysteem. Zie bijv. Bollen & de Groot 1995, p. 7 en Meijer 2011; meer in algemene zin: Joustra 2014, die de ‘brutale apen in Brussel’ hekelt en Joosten 2014, over de euroscepsis bij Nederlandse politici en anti-EU geluiden.

[34] Miller 2011, p 3 en 4

[35] Keirse 2010, p 13-14

[36] Asser/Hartkamp 2011, randnr. 1, zie ook Smits 2004, p. 490

[37] Keirse 2010, p. 14

[38] Keirse 2010, p.11

[39] Keirse 2010, p 13-14